Yeni Sayfa 6
Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından:
Esas Sayısı
: 2006/169
Karar Sayısı :
2007/55
Karar Günü : 7.5.2007
İTİRAZ YOLUNA BA?VURAN:
Danıştay Altıncı
Daire
İTİRAZIN KONUSU:
12.3.1982
günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin A fıkrasının (1)
numaralı bendi ile (b) alt bendinin, C ve D fıkralarının, Anayasa’nın 7. ve 169.
maddelerine aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir.
Yeni Sayfa 5
I - OLAY
Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi
Hakkında Yönetmelik’in kimi maddelerinin
iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, iptali istenilen
yönetmeliğin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralların Anayasaya aykırı
olduğu kanısına varan Danıştay Altıncı Daire, iptali ve yürürlüğünün
durdurulması için başvurmuştur.
II - İTİRAZIN GEREKÇESİ
Başvuru kararının gerekçe bölümü
şöyledir.
“(…) 6831 sayılı Orman
Kanunu’nun 3373 sayılı Yasa ile değiştirilen 17. maddesinin üçüncü fıkrasında;
Turizm alan ve merkezleri dışında kalan devlet ormanlarında kamu yararına olan
her türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere, Tarım Orman ve
Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin
verilebileceği öngörülmüş iken anılan hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002
günlü, E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin sözü edilen gerekçeli
kararında özetle; “Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden
taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda
ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin,
ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı
kuşkusuzdur. Maddenin birinci fıkrasında, Devletin,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları
koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu,
ikinci fıkrasında, Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet
ormanlarının kanuna göre, Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların
zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu
olamayacağı, üçüncü fıkrasında da, ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet
ve eyleme izin verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 7.
maddesinde ise, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” denilmektedir.
Orman Kanunu’nun 17. maddesinin
üçüncü fıkrasının ilk tümcesi uyarınca, Anayasa ile korunan ve yasaklanan
alanlar, kapsam dışı bırakılmaksızın ve kamu yararının zorunlu kıldığı
durumlarla ilgili herhangi bir çerçeve çizilmeksizin, turizm alan ve merkezleri
dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesis
yapılması için Orman Bakanlığı’nca gerçek ve tüzelkişilere bedeli karşılığı izin
verilebilmektedir. Bu durumda, orman
arazilerinin bedeli karşılığında tahsisi için sadece kamu yararının varlığı
yeterli görülmekte, ancak bu kavramın sınırlarının belirlenmemesi ve
çerçevesinin çizilmemesi nedeniyle idareye çok geniş takdir yetkisi tanınmış
olmaktadır. Anayasa’nın 169. maddesinde öngörülen “kamu yararı dışında irtifak
hakkına konu olamaz” tümcesine dayanılarak kamu yararının bulunduğu gerekçesiyle
gerçek ve tüzel kişilere bina ve tesisler yapmak üzere orman arazileri tahsis
edilemez. Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları,
telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri,
sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina
ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle
sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararının
bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı
tesisine olanak tanınabileceği, öte yandan, Anayasa’nın 169. maddesiyle
ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen “kamu yararı”
kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu yola
gidilmeyerek söz konusu kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye
bırakılması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.”
denilerek itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 7. ve 169. maddelerine aykırı
olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.”
(…) Hazineye ait olan yerlerde, ormanların turizme
ayrılması ve yatırımcılara tahsisi, kiralanması ya da üzerine irtifak hakkı
tesisinde yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen biçimde kamu
yararı kavramının hangi durumları kapsadığının belirtilmediği, sınırlarının
belirlenmediği ve çerçevesinin çizilmediği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda turizm
bina ve tesislerinin orman arazileri üzerinde yapılması amacıyla anılan
tesislerin anılan yerlerde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle sınırlı
olarak ve ancak üstün kamu yararı bulunması halinde orman arazilerinin
tahsisinin olanaklı olması belirtilen durumlar dışında ise orman arazilerinin
turizm yatırımlarına ayrılmaması gerektiği açıktır.
Sonuç olarak belirtmek gerekirse, (…) Hazineye ait
olan yerlerdeki ormanların hiçbir çerçeve çizilmeksizin ilgili kuruluşlarca
yatırımlarda tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisinin
hukuken olanaklı hale getirilmesi yukarıda sözü geçen Anayasa Mahkemesi
kararında belirtilen ilkelere ve Anayasanın 169. maddesine aykırılık oluşturur.
Başka bir anlatımla ormanların turizm amaçlı yatırımlara tahsisinin ancak üstün
kamu yararı bulunması ve zorunluluk halinde mümkün olabilmesi aksi halde orman
arazilerinin turizm yatırımlarına hiç ayrılmaması Anayasal bir zorunluluk olduğu
halde, (…) 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununun 8. maddesinin c bendiyle; anılan
yerlerin, Orman Kanunu’ndaki kurallara bile tabi kılınmadan ve hiçbir çerçeve
çizilmeden turizm yatırımlarına tahsisine, kiralanmasına ya da irtifak hakkı
tesisine olanak tanındığından 2863 sayılı Yasanın söz konusu hükmü Anayasanın
169. maddesine aykırıdır.
Her ne kadar orman arazilerinin turizm
yatırımlarına tahsisinde de kamu yararı bulunduğu düşünülebilirse de ormanların
orman olarak korunmasındaki kamu yararının daha öncelikli ve üstün nitelikte
olduğu açıktır.
Öte yandan orman alanlarının turizm yatırımlarına
tahsisine ilişkin olarak tesis edilen bireysel işlemlerin idari yargı yerlerinde
denetlenebilecek olması Anayasaya uygunluk denetiminin yapılabilmesine engel
teşkil etmez. Zira idareye çok geniş takdir yetkisi tanıyan 8. madde ormanlara
özel bir önem veren ve bu konuda çok ayrıntılı hükümler içeren 169. maddenin
ruhuyla da bağdaşmaz. Çünkü sürdürülebilir ekolojik dengenin
sağlanabilmesi için ormanların öncelikle orman olarak korunması Anayasal bir
zorunluluktur. Kaldı ki yasama organının ormanların hangi hallerde turizm
yatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin hiçbir belirleme yapmaksızın, herhangi
bir sınır koymaksızın konuyu idareye bırakması Anayasa’nın 7. maddesine de
aykırıdır. (…)”
III - YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralları
12.3.1982 günlü, 2634
sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin iptali istenilen kuralları da
içeren A fıkrası ile C ve D fıkraları
şöyledir:
“Taşınmaz malların turizm amaçlı
kullanımı:
Madde 8-
A. Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde
ve turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları yapılmış ve
turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan;
(1) Hazineye ait olan
yerlerle ormanlar, ilgili kuruluşlarca Bakanlığa tahsis edilir.
Bu tahsisler:
(a) Hazine adına tescili yapılmamış Devletin hüküm
ve tasarrufu altındaki yerlerle kapanan yollar ve yol fazlalarının resen
tescili,
(b) Ormanların, turizme ayrılması ve
amenejman planlarının tadili,
İşlemleri tamamlandıktan sonra yapılır ve talep
tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde tamamlanır.
(2) Kamu kuruluşlarına ait olanlar, talep
tarihinden başlayarak en geç 2 ay içinde Hazine adına tapuya tescil ve Bakanlığa
tahsis edilir. Devre ilişkin şartlar ve bedel, ilgili kuruluşlar ile Hazine
arasında 6830 sayılı İstimlak Kanununun 30 uncu
maddesine göre çözümlenir.
(3) Diğer gerçek ve tüzelkişiler ile vakıflara ait
olup turizm işletmesi belgesine sahip olmayanlar, Bakanlıkça kamulaştırılarak,
Hazine adına tapuya tescil ve tescil tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde
Bakanlığa tahsis edilir. Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına
değil, bedeline ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Uyuşmazlıkların
çözümlenmemiş olması, arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engel sayılmaz.
B. (…)
C.
Bu taşınmaz malların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde
irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona
ermesi ve diğer şartlar Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Orman Bakanlığı
tarafından 2490 sayılı Artırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman
Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir.
D. (Değişik: 24/7/2003-4957/3
md.) Bu taşınmaz malları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk
ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkilidir.
Bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları
dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan
alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu
lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye
Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılır.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Başvuru kararında Anayasa’nın 7.
ve 169. maddelerine dayanılmıştır.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi
İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIO?LU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, ?evket APALAK,
Serruh KALELİ ve Osman
Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla 31.1.2007
tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları
ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü:
A-
Sınırlama Sorunu
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine
göre, Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla yapılacak başvurular, itiraz yoluna
başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulayacağı yasa kuralları ile
sınırlıdır. Uygulanacak yasa kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan
sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki
yapacak nitelikteki kurallardır.
Mahkemede bakılmakta olan davada, davacı, itiraz
konusu yasa kuralları uyarınca ormanların turizm yatırımlarına tahsisine olanak
tanınmasının Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptal isteminde bulunmuştur.
Bu nedenle, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin
(A) fıkrasının (1) numaralı bendine ilişkin esas incelemenin “ormanlar” sözcüğü
ile sınırlı olarak, (C) ve (D) fıkralarına ilişkin esas incelemenin “ormanlar”
yönünden yapılmasına, 7.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
B- İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve
Kapsamı
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu’nun 8. maddesinin A fıkrasının (1)
numaralı bendi ile (b) alt bendinin, C ve D fıkralarının iptali
istenilmiştir.
Yasanın
8. maddesinin A fıkrasının iptali istenilen (1) numaralı bendinde, Kültür ve
Turizm Bakanlığının talebi üzerine, kültür ve turizm koruma ve gelişim
bölgelerinde ve turizm merkezlerinde, imar planlarında turizme ayrılmış
yerlerdeki hazineye ait yerlerle ormanların ilgili kuruluşlarca Kültür ve Turizm
Bakanlığı’na tahsis edileceği belirtilmekte, aynı bendin (b) alt bendinde ise,
bu tahsis işleminden önce ormanlarla ilgili olarak hangi işlemlerin yapılması
gerektiğine ve tahsis işleminin hangi sürede tamamlanacağına ilişkin
düzenlemeler yer almaktadır.
Buna göre, belirtilen
taşınmazların Bakanlığa tahsis edilmesi, bunların,
Turizmi Teşvik Kanunu’nda ve ilgili Yönetmelikte belirlenen amaçlara uygun
olarak kullanılmak üzere Bakanlığın tasarrufuna bırakılması anlamına
gelmektedir.
İtiraz konusu C fıkrasında ise, Bakanlığın
tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile ilgili
ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı hükmüne
yer verilmiştir.
İtiraz konusu D fıkrasının
ilk cümlesinde de, bu taşınmazları maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı
uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm
Bakanlığına verilmiştir. Fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu taşınmaz mallar
üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil
olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun
görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı hükmüne yer verilmiştir.
C- Anayasaya Aykırılık Sorunu
a-
Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının itiraz konusu bölümlerinin incelenmesi
Başvuru
kararında, ormanların turizm amaçlı
yatırımlara tahsisinin ancak üstün kamu yararı bulunması ve zorunluluk
hallerinde mümkün olabileceği, bunun dışındaki hallerde ormanların orman olarak
korunmasında üstün kamu yararı bulunduğu; ormanların hangi hallerde turizm
yatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin hiçbir belirleme yapılmadan, herhangi
bir sınır konulmadan konunun idareye bırakılmasının Anayasanın 7. ve 169.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke
yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri
konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı
düzenlemelerin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden
kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince
Devlet, doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması
ve sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütün
ormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır.
Anayasa’nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında ise;
“Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre,
Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve
kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, kamu yararının bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına
konu olabileceği açıktır.
Anayasa
Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da
belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının
gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi
öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri
üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır.
Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve
tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu
yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu
çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde turizm yatırımları için de
Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği kuşkusuzdur.
2634 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin itiraz konusu
bölümlerinde, hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına
tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların
turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu
sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir.
Bu bağlamda, turizmin teşvik
edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman
alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasa’nın 169.
maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun dönemdeki
yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde zorunlu
sayılacağının da belirginleştirilmesi Anayasanın yasa koyucuya yüklediği bir
görev olarak kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına
ilişkin Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün
özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına
tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve
sınırlamalara yer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın
169. maddesine aykırıdır; iptali gerekir.
Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile
katılmıştır.
Tülay TU?CU, Haşim KILIÇ,
Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh
KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.
b-
Yasanın 8. maddesinin C ve D fıkralarının incelenmesi
Başvuru kararında özetle,
ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin yasama
organınca hiçbir belirleme yapılmaksızın, herhangi bir sınır konulmaksızın
konunun idareye bırakılmasının Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olduğu savı ileri
sürülmüştür.
2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu’nun 8. maddesinin C fıkrasında,
Bakanlığın tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile
ilgili ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı
hükmüne yer verilmiştir. Nitekim, bu doğrultuda
değişik tarihlerde yönetmeliklerin çıkarılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Yasa’nın 8. maddesinin D
fıkrasının ilk tümcesinde ise, 8. maddenin A fıkrasında sözü edilen
taşınmazları, bu maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve
tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığına verilmiştir.
Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasıl kullanılacağı ile ilgili olarak Yasada
doğrudan bir düzenleme yapılmamış, konunun yönetmelikte düzenleneceğine ilişkin
bir hükme yer verilmesiyle yetinilmiştir. Söz konusu fıkranın ikinci cümlesinde
ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları
dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin,
Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca
yapılacağı öngörülmüştür.
Anayasanın 7. maddesinde
“Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesinin önceki
kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi öngörülen
konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin
verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı
ve bağlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında,
yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma
yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa
kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin
konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın
bırakılmaması gerekir.
Bu çerçevede,
Anayasanın 169. maddesinde, yasama organına,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koymak
ve tedbirleri almak şeklinde bir görev ve sorumluluk yüklenmiş olduğu halde,
itiraz konusu yasa kurallarında bu görev ve sorumluluğu karşılayan herhangi bir
düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8. maddesinin C ve D fıkralarının kapsamına
giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin takdirine bırakılması
nedenleriyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 7. maddesine aykırıdır;
iptali gerekir.
Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile
katılmıştır.
Tülay TU?CU, bu düşüncelere Yasa’nın 8. maddesinin
D fıkrası yönünden katılmamıştır.
Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe
katılmamışlardır.
D- İptal Kararının Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında,
“Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya
da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesinin
dördüncü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında
ise, Anayasa Mahkemesi’nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu
düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde
yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir.
İptal edilen kuralların doğuracağı hukuksal boşluk
kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin
üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından
başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
VI - YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİ
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik
Kanunu”nun 8. maddesinin:
1- (A)
fıkrasının;
a-
(1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün,
b-
(1) numaralı bendinin (b) alt bendinin,
2- (C) ve
(D) fıkralarının “ormanlar” yönünden,
iptallerine
ilişkin hükümlerin süre verilerek yürürlüğe girmelerinin ertelenmesi nedeniyle
bu kurallara yönelik yürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 7.5.2007 gününde
oybirliğiyle karar verilmiştir.
VII - SONUÇ
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi
Teşvik Kanunu”nun 8. maddesinin:
A- 1-
(A) fıkrasının;
a-
(1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün,
b-
(1) numaralı bendinin (b) alt bendinin,
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve
İPTALİNE, Tülay TU?CU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI,
Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh
KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLU?UYLA,
2-
(C) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim
KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile
Serruh KALELİ’nin
karşıoyları ve OYÇOKLU?UYLA,
3-
(D) fıkrasının “ormanlar” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Tülay
TU?CU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile
Serruh KALELİ’nin
karşıoyları ve OYÇOKLU?UYLA,
B-
İptal edilen kurallarının doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici
nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949
sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal
hükümlerinin, KARARIN RESMÎ GAZETEDE YAYIMLANMASINDAN BA?LAYARAK BİR YIL SONRA
YÜRÜRLÜ?E GİRMESİNE, OYBİRLİ?İYLE,
7.5.2007 gününde karar verildi.
Başkan
Tülay TU?CU |
Başkanvekili
Haşim KILIÇ |
Üye
Sacit
ADALI |
Üye
Fulya KANTARCIO?LU |
Üye
Mehmet ERTEN |
Üye
Mustafa YILDIRIM |
Üye
A. Necmi
ÖZLER |
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR |
Üye
?evket APALAK |
Üye
Serruh
KALELİ |
Üye
Osman
Alifeyyaz PAKSÜT |
KAR?IOY GEREKÇESİ
Dava, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8.
maddesinin A fıkrasının bazı bölümleri ile C ve D fıkralarının iptali istemiyle
açılmıştır.
8. maddenin A fıkrasının 1 numaralı bendi ile b alt
bendinin iptali yönündeki karara, arkadaşlarımın istemin reddi gerektiği
yolundaki karşıoylarında belirttikleri gerekçelerle
katılmıyorum.
8. maddenin D fıkrasında da, C fıkrası uyarınca
tespit edilmiş şartlarla taşınmazların tahsisine veya üzerlerinde irtifak hakkı
tesisine hangi idarelerin yetkili olduğu belirtilmektedir.
C fıkrasındaki tahsis, kiralama veya
irtifak hakkı tesisine ilişkin esasların Bakanlık, Maliye Bakanlığı, Tarım ve
Orman Bakanlığı tarafından müştereken tesbit
edileceğine dair hüküm, konuyla ilgili “temel ilkelerin konulması, çerçevenin
çizilmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir alanın” yürütme organına
bırakılamayacağına, bu hususların yasayla düzenlenmesi gerektiği belirtilerek
iptal edilmiştir.
Bu durumda yeniden düzenlenecek
C bendinde usul ve esaslar açıkça belirleneceğine göre D bendinde de, C bendinde
belirlenen bu esaslar çerçevesinde hangi idarelerin hangi işlemleri tekemmül
ettireceğine ilişkin olarak verilen yetkinin Anayasa’nın 7. maddesine aykırı
olmadığı ve istemin reddi gerektiği görüşü ile 8. maddenin D bendinin iptali
yolundaki karara katılmıyorum.
Başkan
Tülay TU?CU
KAR?IOY GEREKÇESİ
1- 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu, 7.11.1982 günlü, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
kabulünden birkaç ay önce yasalaşmıştır. Anayasa metninde “turizm”le
ilgili hiçbir ibare ve anlatıma yer verilmemesi, Anayasa koyucunun bu fiili
olguyu yok saydığını değil, bilakis konuyu Anayasal bir ilke olarak öngörmeyip,
yasakoyucunun takdir alanına bıraktığını
göstermektedir. Henüz TBMM’nin faaliyete geçmediği her iki tarihte de
yasakoyucu ile Anayasa koyucu irade “aynı” olup,
“asli kurucu irade”, “tali kurucu irade” ayırımının, sorunun çözümü bakımından
pratik yararı yoktur. Bu yönü itibariyle, Turizmi Teşvik Kanunu’nu kabul edip
yürürlüğe koyan iradenin, Anayasal ilkeler dışında hareket edebileceği savı
yerinde değildir. Somut olayda birbirinin ardı sıra yürürlüğe koyulan her iki
tasarrufun bu somut saptama ışığında değerlendirilip yorumlanması gerekmektedir.
Bu saptama dikkate alınmadan, Anayasa’nın 169. maddesinin salt “sözünden”
hareketle yapılacak bir yorum sonucunun isabetli olmayacağı açıktır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin
bir kararında da işaret edildiği üzere “…
Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken, Anayasanın konuyla ilgili tüm
hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her
yasa gibi Anayasada bir bütündür ve tek bir kuralın yeterince açıklık
getirmediği durumlarda bütün metnin gözönünde
tutulması, başka bir anlatımla sözünde açıklık olmayınca özüne gidilmesi ve
bunun içinde kuralların tümünün incelenmesi, öz yönünden yorum yapılırken
ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir…” (Any.
Mah.nin. 12.4.1990 tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı)
Anılan karar aşığında, özellikle Anayasa’da hiç
öngörülmemiş müessese ve kavramların değerlendirilmesi yönünden, “Başlangıç”
dahil, bütününün ya da incelenen konuyla ilgili
hükümlerin gözönüne alınması ve “öz”ün ortaya
koyularak, içerik belirlemesinin yapılması gerekmektedir.
Davanın somutunda, itiraz konusu kuralların içerik
belirlemesi yapılmamış, “turizm” olgusunun Anayasa’da hiç yer almaması
karşısında “Başlangıç”, 5., 17., 23., 43., 56., 63.
ve 166. maddelerin 169. maddeyle birlikte yorumlanması yerine, sadece
ormanlarla ilgili 169. maddenin “sözü” ile yetinilerek, Anayasa koyucunun
gerçekte hiç öngörmediği bir sonuca ulaşılmıştır. Oysa,
Anayasa’nın işaret edilen maddelerinin bütününün incelenmesinde, Anayasa’nın
insana, çevreye, ormana “birbirine nazaran” üstün öncelikler tanımadığı, aksine
her üçünün de dengeli ve uyumlu biçimde ele alınmış olduğu açıkça görülmektedir.
İşaret edilen tüm bu Anayasal ilkeler ışığında Devlet; doğal ve kültürel
değerleri korumanın yanısıra, insanın maddi ve
manevi değerlerini, seyahat özgürlüğünü, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkını, fiziksel ve düşünsel gelişimini, kıyı ve doğal kaynaklardan yararlanma
hakkını da “plânlı ve dengeli biçimde” korumakla yükümlüdür. Ormanların
insanlardan tamamen tecridi, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi,
ormana olan sevgi ve onu yaşatma imkânını ve bilincini ortadan kaldırdığı gibi,
sağlıklı bir çevreyle buluşma olanağını da engelleyecektir. Turizm olgusunu
ciddi biçimde benimseyip yaşama geçiren tüm çağdaş ülkelerin de kabul ettiği
gibi, insanların ormanlardan yararlanmalarının en etkili yolu, ormanlarda kamuya
açık, denetimli turizm üniteleri yaratarak insanın doğayla
başbaşa kalmasını sağlayacak yöntemler geliştirmektir. Bunu yaparken
koruma ve kullanma dengesini gözetmek ve sürdürülebilirliği hedeflemek insanın
ruh ve beden sağlığına doğrudan katkı sağladığı gibi, bu yolla üstün bir “kamu
yararı”nın gerçekleşeceği de kuşkusuzdur.
Ormanlarda bulunan turizm tesisleri, gittikçe
büyüyen kent yaşamında, fiziksel ve ruhsal olarak doğayla buluşma ve bütünleşme
ihtiyacındaki insanın, kamuya açık oluşu nedeniyle en az zarar vererek bu
ihtiyacını karşılaması sonucunu doğurmaktadır. Uygulamada karşılaşılabilecek
yanlış örnekler insanın tamamen doğayla bağının kopartılması yoluyla değil,
doğal ve kültürel alanlarda koruma ve kullanma dengesi gözetilerek,
sürdürülebilirlik ölçüsünde kamuya açık, altyapı sorunu çözülmüş turizm
tesislerinin plânlı ve kontrollü olarak yapılması ve denetlenmesi yoluyla,
çözülebilir.
İnsanın doğasına aykırı, onun doğal ve kültürel
kaynaklardan tecrit edilmesi sonucuna yol açan tedbirlerin mevzuatla alınması
Anayasa’nın ruhuna ve işaret edilen maddelerinin özüne aykırı düşeceği gibi;
kaçak yapılaşma, yangın, kamu malına el atılması, talan gibi hukuk dışı eylem ve
yöntemlerin bu yolla önlenebilmesi mümkün değildir.
2- Anayasa’nın 169. maddesinin ikinci fıkrasındaki
“Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz …
ormanlar kamu yararı dışında irtifak hakkına konu
olamaz.” hükmünün yorumunun da, bir üst başlık altında açıklanan düşünce ve
ilkeler ışığında yapılması gerekli bulunmaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararı;
“turizm alan ve merkezleri dışında kalan” devlet ormanlarında kamu yararına
olan her türlü bina ve tesis yapımına ilişkin kuralın (6831 sayılı Orman
Kanununun 17. maddesinin üçüncü fıkrası) Anayasal denetimine ilişkin olup; bu
iptal kararının gerekçesindeki “… kamu yararının bulunması ve zorunluluk
hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak
tanınabilir…” saptamasının, bu dava konusuyla ayniyet gösteremeyeceği açıktır.
Aynı nedenle, anılan kararda geçen “…Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere
tahsisinin, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları,
savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi
ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu
bulunduğu hallerde sınırlı olması gerekir…” saptaması da turizm alan
ve merkezleri için geçerli olamaz. Kaldı ki, turizm
alan ve tesislerinin işletmeye açılması ve tahsisi çok sıkı yasal koşullara
bağlanmış olup; Anayasa’nın emrettiği “kamu yararının” gerçekleşebilmesi için
birçok kanunda özel düzenleme öngörülmüş ve çok sıkı bir kamusal denetim ve
prosedüre uyulması şart koşulmuştur.
Bu meyanda 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nda
öngörülenlerin dışında, 6831 sayılı Orman Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Kanunu, 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu, 2872 sayılı Çevre
Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 5403 sayılı Toprak Koruma Kanunu, 3621
sayılı Kıyı Kanunu’nda özel tahdit ve kayıtlamalar
bulunmakta; ormanların turizme tahsisinde hem bu kanunlardaki sıkı kayıtlara,
hem de ilgili uluslararası sözleşme hükümleri gözönünde
tutulmaktadır. Dolayısiyle 1. derece doğal ve
arkeolojik sit alanları, 1. sınıf tarım alanları, milli parklar, sık orman
sahaları (sadece bozuk orman niteliğindeki alanlar turizme tahsis
edilebilmektedir), zeytinlikler vb. yerlerin turizm alanı olarak
değerlendirilmeleri söz konusu değildir.
Yasakoyucu
tarafından gerek dava konusu kuralların da yer aldığı 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu, gerek yukarıda sayılan diğer özel kanunlarda Anayasa’nın 169. maddesinde
belirtilen “kamu yararı” ilkesinin somutlaştırıldığı açık olmakla birlikte;
yüksek döviz getirisi ile ülkemizin dünya milletleri ailesi içinde öncelikli bir
turizm geliri sahibi olmasında büyük payı olan, bu yönü itibariyle de aynı
derecede “kamu yararı”na hizmet gördüğü, yaratılacak ekonomik kalkınmada planlı
gelişmeye, istihdama, kültürel iletişim sayesinde insanın dünyaya katkısı ve
dolayısıyla kamusal yararı kuşkusuz bulunan “turizm olgusunun”, yapılacak
yorumda asla dışlanmaması gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin işaret edilen kararındaki
“kamu yararı” ve “zorunluluk” kriterlerinin,
ormanların turizme tahsisinde de gözetilmesi Anayasa’nın bütününün ve işaret
edilen maddelerinin ruhuna uygun düşmeyecek bir yorum biçimidir. Bu yorum ile
mefhumun muhalifinden çıkacak olan, bugüne kadar rastlanılmamış “zorunlu olmayan
kamu yararı” ölçütü, yasakoyucu önüne her konuda
kamu menfaatini tarttıran bir ölçü dışı takdir yetkisi getirmiş olacaktır ki,
bunun da kabulü mümkün değildir.
2634 sayılı Kanun’un kabulünden bugüne geçen 25 yıl
içinde ülkemizin dünya turizmi içerisinde ulaştığı onur verici yer ve bundan
milli gelire yapılan büyük katkı ve ülke insanının bu nedenle gayrisafi milli
hasıladan aldığı pay görmezden gelinemez. Öte yandan,
bu süre içinde turizme tahsis edilen orman alanlarında herhangi bir yangın ya da
tahribatın söz konusu olmaması, aksine buraların eskisine nazaran çok daha mamur
haline gelmeleri, bu yönü itibariyle de Anayasa’ca aranan “kamu yararı”nın
gerçekleştiğini ortaya koyucu mahiyettedir. Kaldı ki, Turizm
Teşvik Yasası’nın çıktığı 1982 yılından bugüne kadar turizme tahsis edilen
toplam orman alanlarının, ülkemizde her bir yılda yanan orman alanları kadar
olmadığı, ayrıca ilgili Bakanlıkça her yıl suni gençleştirme, erozyon kontrol ve
uygulama nedenleri ile yanan alandan daha büyük alanların ağaçlandırılarak ülke
toprağına kazandırıldığı da bir gerçektir.
Açıklanan nedenler ile,
ormanı işlevsel hale getiren ve kullanma-koruma dengesini gözeten, insanla-doğa
dengesini bozmayacak, bilakis uyumlu hale getirecek hükümler içeren 2634 sayılı
Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde yer
alan “ormanlar” sözcüğü ile (1) numaralı bendinin (b) alt bendi ve 8. maddesinin
(c) ve (d) fıkralarının “ormanlar” yönünden Anayasa’ya aykırı bir düzenleme
içermedikleri kanaatine vardığımızdan, iptal isteminin reddi gerektiği
düşüncesiyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyoruz.
Başkanvekili
Haşim KILIÇ |
Üye
Sacit
ADALI |
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR |
Üye
Serruh
KALELİ |
DE?İ?İK GEREKÇE