Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı     : 2005/89

Karar Sayısı  : 2006/120

Karar Günü  : 22.12.2006

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL, Kemal KILIÇDARO?LU ile birlikte 112 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun;

1 - Tümünün şekil yönünden,

2 - Geçici 1. maddesinin ise esas yönünden,

Anayasa’nın 2., 10., 11., 44., 45. ve 88. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve Geçici 1. maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı     : 2005/89

Karar Sayısı  : 2006/120

Karar Günü  : 22.12.2006

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Kemal ANADOL, Kemal KILIÇDARO?LU ile birlikte 112 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun;

1 - Tümünün şekil yönünden,

2 - Geçici 1. maddesinin ise esas yönünden,

Anayasa’nın 2., 10., 11., 44., 45. ve 88. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve Geçici 1. maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

I - İPTAL VE YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren  26.7.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“III- İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ

A- ?ekil Aykırılığı Nedeniyle İptal İsteminin Gerekçesi

03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici Madde 1’inde,

‘11.10.2004 tarihinden önce tarım arazileri; gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise söz konusu arazinin istenilen amaçla kullanımı için, altı ay içerisinde Bakanlığa müracaat  edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir.’

denilmiştir. Bu hükmün 11.10.2004 tarihinden önce izin alınmadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan kişi, kurum ve kuruluşlara, para cezası karşılığı af getirdiği çok açıktır. ?öyle ki;

441 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin (i) fıkrasında; ‘…tarım dışında kullanılmaya tahsis edilecek araziyi tespit etmek, bunların kullanılmasına izin vermek…’, (t) fıkrasında; ‘Tarım alanlarının gayesine uygun bir şekilde kullanılmasını sağlamak, denetlemek ve ilgili kuruluşlarla işbirliği yapmak’ Tarım ve Köyişleri Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

441 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi, 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 28.1.2005 tarihli ve 5286 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Tarım Arazilerinin Korunması ve Kullanılmasına Dair Yönetmelik ile; tarım arazilerinin korunması ve yerleşim birimlerinin kurulması, geliştirilmesi, askeri, sanayi, ulaştırma, eğitim, sağlık, turizm, depo ve antrepolar, haberleşme, sportif ve tarımsal tesisler ile benzeri amaçlar için kullanılmasına ihtiyaç duyulan tarım arazilerinin, tarım dışı amaç ile kullanılmasına izin verilmesiyle ilgili hususlar düzenlenmiştir. Bu Yönetmelik’ten önce belirtilen hususlar 10.08.2001 tarih ve 24489 ve 25.03.2005 tarih ve 25766 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmeliklerle düzenlenmiştir.

Yapılan bu düzenleme ile, 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izni almadan tarım arazilerini tarım dışı kullanıma açan kişi, kurum ve kuruluşlar; adı geçen Bakanlığın iznini almaları yolundaki yasal yükümlülüklerinden ve yükümlülüğü yerine getirmemiş olmaktan doğan yaptırımdan kurtarılmakta yani affedilmektedirler.

5403 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde; simgesel bir mali yaptırım öngörülmesi, ‘…tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise…’ (bu ifade ile hangi hususun kastedildiği belirsizdir), ya da ‘…hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması…’ (üzeri betonla, ya da binayla kaplı olan alan için bir toprak koruma projesi yapılmasının mümkün olamayacağı açıktır) şeklinde yer alan ifadeler, yapılan düzenlemenin altındaki gerçek amacı yani tarım arazilerini yasal yükümlülükleri yerine getirmeden amaç dışı kullananlara getirilen ‘affı’ gizleyememektedir.

Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMM’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği açıklanmıştır.

Anayasa’nın  148 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu, 88 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzük’le düzenleneceği belirtilmiş, TBMM İçtüzüğü’nün 92 nci maddesinin ikinci fıkrasında da,

‘Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır.’

denilmiştir. 5403 sayılı Kanunun gerek Geçici 1 inci maddesi, gerek tümü Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda oylanırken beşte üç çoğunluk aranmamıştır. Başkan tarafından 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu Tasarısının açık oylama sonucu ‘Kabul: 216’ olarak açıklanmıştır(TBMM. Genel Kurul Tutanağı, 22. Dönem 3.Yasama Yılı, 125. Birleşim 03/Temmuz/2005 Pazar).

Bu durumda, 5403 sayılı Kanun Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu yani 330 kabul oyu ile kabul edilmediğinden, TBMM İçtüzüğü’nün 92 nci maddesine, dolayısı ile Anayasanın 88 inci maddesinin ikinci fıkrasına ve son oylamanın Anayasa’da öngörülen çoğunlukla yapılmamış olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin şekil bakımından denetim alanına giren bir durum ortaya çıkmış bulunmaktadır.

Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir durumun Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşması da mümkün değildir.

Anayasanın 148 inci maddesine göre Anayasa Mahkemesinin denetim alanına giren ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 2, 11 ve 88 inci maddelerine aykırı bir görünüm taşıyan söz konusu şekil bozukluğu nedeniyle 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun tüm maddelerinin iptal edilmesi gerekmektedir.

B. Esas Aykırılığı Nedeniyle İptal İsteminin Gerekçesi

03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici Madde 1 hükmü, yasadışı işgalle tarım arazilerimizi yok eden uygulamalara ‘af’ getirdiğinden, yapılan bu düzenleme, yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bağdaşmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan tarım alanlarımızın korunması için yasa koyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur.

Yasama erkinin kamu yararı amacına yönelik olarak kullanılmaması halinde yasama yetkisinin saptırılması olayı ortaya çıkar. Anayasa’da belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için kanunla yapılacak olan düzenleme, kanun koyucunun yapacağı tercihlere göre şekillenecektir; yani kanun koyucu, Anayasa’da belirtilen amacı veya kamu yararını gerçekleştirmek için getireceği çözümü seçmekte serbesttir. Burada takdir yetkisi kanun koyucuya aittir ve bu husus, Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanına girmez.

Fakat kanun koyucunun, Anayasa’nın gösterdiği amacın veya kamu yararının dışında kişisel, siyasal ya da saklı amaç güttüğü; bir başka amaca ulaşmak için bir konuyu kanunla düzenlediği durumlarda, ‘yetki saptırması’ adı  verilen durum ortaya çıkar ve bu durum, kuşkusuz, Anayasa Mahkemesi’nin denetim alanına girer. Anayasa Mahkemesi, denetlediği kanunun kamuya yararlı olup olmadığını değil; fakat, gerçekten kamu yararını gerçekleştirmek için yapılıp yapılmadığını denetleyebilir.

Anayasa Mahkemesi, ‘iptali istenen hükümle kapalı olarak bir amaç güdülüp güdülmediğini’ araştırabildiğini, çeşitli kararlarında ifade etmiştir; ama kanun koyucunun saklı amacını ortaya koyabilmek, her zaman kolay değildir. (Bkz. E.1978/31, K. 1978/50, K.t. 02.11.1978; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları)

Anayasa Mahkemesi’nin bu tür denetimlerinde, kanunun gerekçesinden, yasama organındaki görüşmelerden veya yapılan düzenlemenin daha çok siyasal nedenlere dayanıp dayanmadığı hususlarından yararlanarak sonuca vardığı görülmektedir. (Bkz. E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963; E. 1963/145, K. 1967/20, K.t. 27.06.1967; E. 1988/14, K. 1988/18, K.t. 14.06.1967 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları)

Kanun koyucu, takdirine bırakılmış konularda, düzenleme yetkisini kullanırken, kuşkusuz, Anayasa kuralları ile kamu yararının ve kamu düzeninin gereklerine ve hukukun genel ilkelerine de bağlı kalmak durumundadır. (Bkz. E. 1980/1, K. 1980/25, K.t. 29.04.1980; E. 1963/124, K. 1963/243, K.t. 11.10.1963 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları) Bu, Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin gereğidir.

Geçmişte yaşanan imar aflarının sorunu çözmediği, aksine yeni sorunların kaynağı olduğu ortadadır. Geçici madde 1 ile af edilmeye çalışılan bu tür tarım dışı işgaller bir kez yasal güvenceye kavuştuklarında, çığ gibi büyüyen af beklentileri ve zincirleme aflarla, doğal kaynak kayıplarımızı katlanarak artıracaktır.

Metrekare başına beş YTL yaptırım uygulaması, Hazine’ye para girişi olacağı gibi bir yanılgıya yol açmakla birlikte (yasaya göre önemli bir beklenti), sağlanmakta olan çeşitli özendirici uygulamalar, parasal kolaylıklar ve bağışıklıklar birlikte değerlendirildiğinde, toplanacak miktarın çok üzerinde mali kaynağın, doğal kaynak yıkımına transfer edilmekte olduğu görülecektir.

Açıklanan nedenler, 5403 sayılı Kanunun Geçici madde 1 hükmü ile yapılan düzenlemenin temel hedefinin, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine af getirmek olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Yasaların kamu yararına dayanmadığı bir yönetim ve bu alanda yetki saptırılması durumu hukuk devleti adı verilen yönetimle ve hukuk devletini cumhuriyetin nitelikleri arasında sayan Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmaz.

Anayasa’nın 44. maddesinde, ‘Toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek’; 45 inci maddesinde, ‘…tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek’; Devlet’in görevleri arasında gösterilmiştir. Tarım arazilerini amaç dışı kullanımlara açanlara af getiren düzenleme, Devlet’e bu konuda verilen görevler ile bağdaştırılamayacağından Anayasa’nın 44 ve 45 inci maddelerine de aykırı düşmektedir.

Diğer yandan iptali istenen Geçici madde 1’de, amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metrekaresi için beş YTL karşılığında izin verilmesi öngörülmüştür. O halde yalnız maddi olanakları uygun olanlar getirilen bu af’tan yararlanabilecekler, uygun olmayanlar ise, yararlanamayacaklardır. Böyle bir durumun, Anayasa’nın 10 uncu maddesinde ifade edilen ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesine aykırı olduğu kuşkusuzdur.

Anayasa’nın 10 uncu maddesinde ‘Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.’ denilmektedir. Bu kural, birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenlemeler getirmek eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur Anayasa’nın amaçladığı eşitlik, mutlak ve eylemli eşitlik olmayıp hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz.

Tarım arazilerini tarım dışında kullananlar, yasal yükümlülükleri olan gerekli izni Tarım ve Köyişleri Bakanlığından almayan kişi, kurum ve kuruluşlar olduklarından aynı hukuki durumda oldukları açıktır. Bunlar arasında maddi durumlarına göre ayrıcalık yaratılmasının, hiçbir haklı nedeni olamaz. Bu nedenle yapılan bu düzenleme Anayasa’nın 10 uncu maddesine de aykırıdır.

Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16  sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf.225).

Açıklanan nedenlerle, 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun Geçici madde 1’i Anayasa’nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

IV - YÜRÜRLÜ?Ü DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun Geçici madde 1’i, Anayasa’nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine açıkça aykırı olduğu ve ülkenin en önemli doğal kaynaklarından olan tarım alanlarımızın korunması konusunda Devlet’e verilen görevlerle bağdaşmadığı, yasadışı işgalle tarım arazilerimizi yok eden uygulamalara ‘af’ getirdiği için uygulanması halinde, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zararlar doğabilecektir.

Bu nedenle, iptali istenen bu hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması gerekmektedir.

V - SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle 03.07.2005 tarih ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununun;

1) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinin ve Geçici Madde 1 ve Geçici Madde 2’nin, Anayasa’ya şekil aykırılığı nedeniyle aykırı oldukları için iptallerine,

2) Geçici Madde 1’in, Anayasa’nın 2, 10, 11, 44 ve 45 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz. 26.7.2005”

II - YASA METİNLERİ

A-     İptali İstenilen Yasa Kuralları

19.7.2005  günlü, 25880 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun tümünün şekil yönünden iptali istenilmiştir.

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun esas yönünden iptali istenen Geçici 1. maddesi şöyledir:

“GEÇİCİ MADDE 1- 11.10.2004 tarihinden önce tarım arazileri; gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise söz konusu arazinin istenilen amaçla kullanımı için, altı ay içerisinde Bakanlığa müracaat edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir.”

B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 10., 11., 44., 45. ve 88. maddelerine dayanılmış, 87. maddesi ile ilgili görülmüştür.

III - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Tülay TU?CU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIO?LU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, ?evket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla 19.9.2005 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, “3.7.2005 günlü, 5403 sayılı Toprak Koruma  ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun tümünün şekil yönünden, Geçici 1. maddesinin esas yönünden iptallerine ilişkin istemin, dosyada eksiklik bulunmadığından esasının incelenmesine, Geçici 1. maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına ilişkin istemin, bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına,” OYBİRLİ?İYLE karar verilmiştir.

IV - ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptal konusu kurallar, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A - Yasa’nın ?ekil Yönünden İncelenmesi

Dava dilekçesinde, 5403 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesi ile getirilen hüküm imar affı niteliğinde olduğundan TBMM İçtüzüğü’nün 92. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, af kanunlarının kabulü için geçerli olan beşte üç çoğunluğun bu Yasa’nın kabulünde gerçekleşmediği, bu durumun ise Anayasa’nın 2., 11. ve 88. maddelerine aykırı olduğu belirtilerek anılan Kanunun tümünün şekil yönünden iptali istenilmiştir.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mecbur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verebilir. Bu nedenle, kural Anayasa’nın 87. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların şekil bakımından denetlenmesinin, son oylamanın öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı hususu ile sınırlı olduğu, 88. maddesinin ikinci fıkrasında, kanun tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzük’le düzenleneceği belirtilmekte, Anayasa'nın "Toplantı ve karar yeter sayısı" başlıklı 96. maddesinin birinci fıkrasında ise "Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir; ancak karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz" denilmektedir. Buna göre, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin toplantı yeter sayısının oluşması için en az 184 milletvekilinin hazır bulunması gerekmektedir. Karar yeter sayısını kural olarak toplantıya katılanların salt çoğunluğu oluşturmakta ise de bu sayı, hiçbir biçimde üye tamsayısının dörtte birinin bir fazlası olan 139'dan az olamamaktadır.

Anayasa’nın 87. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikten önce Meclis’in çıkarmış olduğu af kanunları ile diğer kanunlar arasında çıkarılış yöntemi açısından herhangi bir farklılık bulunmamakta idi. Ancak, 3.10.2001 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin genel ve özel af ilanına TBMM üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu ile karar verebileceği öngörülmektedir. Buna göre, genel veya özel af ilanına karar verme yeter sayısı en az, Meclis üye tamsayısının beşte üçü olan 330’dur.

Bu durumda Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen genel ve özel affın kapsamının maddi ceza hukuku anlamındaki afla sınırlı tutulup tutulmayacağını veya her türlü affın bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini belirlemek gerekmektedir.

Ceza hukukunun genel ilkelerine göre genel af halinde, kamu davası ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar. Özel af halinde ise, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir. Genel af hem cezayı, hem de suçu kaldırmakta, oysa özel af ise hükmedilmiş olan cezayı ortadan kaldırmakta, azaltmakta veya başka bir cezaya çevirmektedir.

Anayasa’nın 87. maddesinde belirtilen genel ve özel af kavramları ceza hukukuna özgü kavramlar olup, ceza hukuku alanı dışında kullanılmamaktadır. Bu kavramların tanımları, hüküm ve sonuçları da ceza hukukunda düzenlenmiştir. Nitekim, Anayasa’da belirtilen genel ve özel af kavramları yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 97. ve 98. maddeleri ile 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 65. maddesinde yer almıştır. Ayrıca, Anayasa’da öngörülen nitelikli çoğunluk aranmasına ilişkin değişiklik, ceza hukuku anlamında çıkarılan af yasalarının toplum vicdanında meydana getirdiği ağır sarsıntılar nedeniyle yapılmıştır.

Anayasa’nın 76. maddesinin ikinci fıkrasında “…taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler.” , Anayasa’nın 169. maddesinin üçüncü fıkrasında ise “… münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.” denilmektedir. Bu hükümler de, Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen genel ve özel af kavramlarının maddi ceza hukuku ile ilgili olduğunu göstermektedir.

Bu nedenlerle Anayasa’nın 87. maddesinde düzenlenen genel ve özel af kavramlarının kapsamını maddi ceza hukuku ile sınırlı olarak anlaşılması gerekmektedir.

İmar affı niteliğinde olması ve buna ilişkin şekil şartlarına uyulmaması nedeniyle Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülen 5403 sayılı Yasa’nın Geçici 1. maddesinin maddi ceza hukuku anlamında sayılan bir suç ve cezayı içermemesi nedeniyle genel veya özel af kapsamına alınması kabul edilemez. Söz konusu Yasa’nın kabulünde aranması gereken çoğunluk Anayasa’nın 96. maddesinde belirtilen çoğunluk olup, bu ise en az 139 kabul oyunu ifade eder.

İptali istenilen 5403 sayılı Yasa'nın son oylaması, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nda elektronik oylama cihazıyla açık oylama şeklinde yapılmış ve sonuçta kullanılan 216 oyun kabul oyu olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda, 5403 sayılı Yasa'nın kabulüne ilişkin son oylamanın, Anayasa'nın 96. maddesinde öngörülen çoğunlukla yapıldığı anlaşıldığından şekil yönünden iptal isteminin reddi gerekir.              

B - Geçici 1. Maddenin Esas Yönünden İncelenmesi

Dava dilekçesinde; iptali istenen Geçici 1. maddenin, yasa dışı işgalle tarım arazilerini yok eden uygulamalara af getirdiği, yapılan bu düzenlemenin yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bağdaşmadığı ve Devlete bu konuda verilen görevlere uymadığı, ayrıca, Geçici 1. maddede amaç dışı kullanılan tarım arazilerine, her metrekaresi beş Yeni Türk Lirası karşılığında izin verilmesinin öngörülmüş olması nedeniyle maddi olanakları olmayanların bu aftan yararlanamayacağı, bu nedenlerle dava konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2., 10., 11., 44. ve 45. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın iptali istenen Geçici 1. maddesinde; 11.10.2004 tarihinden önce gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış olan tarım arazilerinin, tarımsal bütünlük bozulmadığı takdirde, altı ay içerisinde Bakanlığa müracaat edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi halinde, tarım dışı amaçlı kullanımı için izin verileceği belirtilmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkelerinin bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devletinin öğeleri arasında, yasaların kamu yararına dayanması ilkesi de vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır.

Anayasa, yasa koyucuya, toplumsal ihtiyaçlar doğrultusunda tarımsal alanda düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Ancak yasa koyucu bu yetkiyi kullanırken, kamu yararı amacını gütmek ve Anayasa’nın ilgili diğer kurallarına da uymak zorundadır.

Yasa’nın genel gerekçesinde, hukuk sistemimizde yer alan bazı kanunlarda toprakların durumunun yalnızca mülkiyet gözetilerek ele alındığı, toprakların üretim gücünün korunması, geliştirilmesi ve tarım işletmelerinde optimum parsel büyüklüğü oluşturması gibi durumları düzenleyen özel bir kanun çıkarılmadığı, toprak varlığımızın yoğun ve yaygın bir şekilde kaybolmasına neden olan bu yasal boşluğu gidermek ve tarımın en önemli girdilerinden olan toprağın, tarımın diğer konularıyla birlikte ele alınmasını ve hizmetlerin bütünlük içerisinde yürütülmesini sağlamak, arazilerin ekonomik ve ekolojik kazanımlar gözetilerek planlı kullanım ilkelerini belirlemek amacıyla bu Kanun Tasarısının hazırlandığı belirtilmiştir.

Geçici 1. maddenin gerekçesinde ise söz konusu arazilerin tarımsal niteliği geri kazanılmayacak şekilde bozulduğu için böyle bir düzenlemeye gidilmesine ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir.

İptali istenen kuralda,  tarım arazilerinin tarım dışı amaçla kullanılabilmesi için belirli koşulların yanında, tarımsal bütünlüğün bozulmamasının ve hazırlanacak toprak koruma projesine uyulmasının gerektiğinin belirtilmesi karşısında Yasa’nın kamu yararı amacı dışında çıkarıldığı söylenemez.

Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı hukuksal durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve yasalarla kişiler arasında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun önünde eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.

İptali istenen Geçici 1. madde yasada öngörülen   koşulları yerine getiren herkese aynı olarak uygulanacağından, Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesine aykırı değildir.

Anayasa’nın “Tarım, hayvancılık ve bu üretim dallarında çalışanların korunması” başlıklı 45. maddesinde, “Devlet tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek …için gereken tedbirleri alır” hükmüne yer verilmiş, ancak bu tedbirlerin türü ile uygulanma yöntemi yasa koyucunun takdirine bırakılmıştır. 

Söz konusu yerlerin korunması ve amacına uygun kullanılmasını sağlamak için iptali istenen maddenin de yer aldığı 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu çıkartılmış bulunmaktadır. Kanunda bu konu ile ilgili düzenlemeler yer almış ve iptali istenen hüküm ile de tarım arazisi olan ancak, tarım dışı amaçla kullanılan arazilerin belirli şartların gerçekleştirilmesi halinde kullanılmasına izin verilmiştir. Geçici 1. maddede belirtilen iznin verilebilmesi için diğer koşulların yanında tarım arazisinin tarım dışı kullanımının tarımsal bütünlüğü bozmaması, hazırlanacak olan toprak koruma projesine uyulması şartları öngörülmüştür. Konulan bu şartlar tarım arazilerinin korunmasını sağlamaya yönelik olup, bunlar gerçekleşmedikçe tarım arazisinin tarım dışı amaçla kullanılmasına izin verilmesi söz konusu olmayacaktır

Bu nedenle kural Anayasa’nın 2., 10. ve 45. maddelerine aykırı değildir.

Kuralın Anayasa’nın 11. ve 44. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

Cafer ?AT bu görüşe katılmamıştır.

V - YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİ

3.7.2005 günlü, 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun Geçici 1. maddesi, 22.12.2006 günlü, E. 2005/89, K. 2006/120 sayılı kararla reddedildiğinden, bu maddeye ilişkin YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 22.12.2006 gününde OYBİRLİ?İYLE karar verilmiştir.

VI - SONUÇ           

3.7.2005 günlü, 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu”nun; 

1 - ?ekil yönünden Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİ?İYLE,  

2 - Geçici 1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Cafer ?AT’ın karşıoyu ve OYÇOKLU?UYLA,

22.12.2006 gününde karar verildi.

KAR?I OY

İptal davasının konusu olan 3.7.2005 tarih ve 5403 sayılı “Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun” geçici 1. maddesinde, 11.10.2004 tarihinden önce tarım arazileri, gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış ve tarımsal bütünlüğü bozmuyor ise söz konusu arazinin istenilen amaçla kullanımı için altı ay içerisinde bakanlığa müracaat edilmesi, hazırlanacak toprak koruma projesine uyulması ve tarım dışı kullanılan tarım arazilerinin her metre karesi için beş Yeni Türk Lirası ödenmesi şartıyla izin verilir hükmü yer almaktadır.

Bahis konusu maddede tarım arazisinden sözedilmekle birlikte gerekli izinler alınmadan tarım dışı amaçlı kullanıma açılmış tarım arazilerinin kim ya da kimlere ait olduğu, başka bir anlatımla tarım arazilerinin mülkiyetinin aidiyeti konusunda belirsizlik bulunmaktadır.

?öyleki; Türk Toprak Hukuku Mevzuatına göre, gerçek ve tüzel kişilerin özel mülkiyetinde bulunan tarım arazileri olduğu gibi Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan tarım arazileri de söz konusudur. Bundan ayrı, Hazinenin özel mülkiyetinde olmayıp devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve eski Medeni Yasa’nın 641, 2001 yılında yürürlüğe giren 4721 sayılı Yeni Türk Medeni Yasası’nın 715. maddesi kapsamında kalan ve özel mülkiyete konu olamayacak nitelikteki kimi arazilerin yöre halkından bazıları tarafından gelişen teknolojiden de yararlanılarak arazi haline dönüştürüldüğü ve bu yerler üzerinde kısmen tarımsal ya da başka amaçlı faaliyette bulunulduğu, bu işlemler yapılırken yetkili makamlardan izin alınmadığı gibi bedel (ecrimisil) de ödenmediği uygulamacılar tarafından bilinmektedir.

Her ne kadar 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun 3. maddesinin d) bendinde tarım arazisinin ne olduğu ve tarım arazisinden ne anlaşılmak gerektiği, aynı maddenin ş) harfi ile gösterilen bendinde Hazinenin özel mülkiyetinde veya devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların tahsis şeklinden, aynı yasanın 4. maddesinde de arazi mülkiyet hakkının kullanım esasından sözedilmekte ise de; geçici 1. maddede yer alan ve iptal davasına konu edilen tarım arazilerinin neler olduğu, kapsamının nelerden ibaret bulunduğu, en önemlisi bu maddede zikredilen tarım arazilerinin mülkiyetinin kim ya da kimlere ait olduğu hususunda bir açıklık olmadığı gibi, Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan tarım arazilerinin ya da hazinenin özel mülkiyetinde olmayıp devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların bu madde kapsamında kalıp kalmadığı keza belirsiz olduğu gibi tarım dışı amaçlı kullanılan bu yerlerdeki izinsiz yapılan yapıların temelli ya da geçici nitelikte olup olmadıkları hususlarında da açıklık bulunmamaktadır. Ayrıca mülk ya da vakıf olan taşınmazlarda nasıl bir uygulama yapılacağı da belirsizdir. Zira mülk ve vakıflara ait kimi taşınmazlarda da tarımsal amaçlı faaliyetlerde bulunulması olanaklıdır.

İptale konu geçici 1. maddede sözü edilen tarım arazilerinin mülkiyetinin kime ya da kimlere ait olduğu kesin olarak belirlenmediği sürece ortaya şöyle bir ihtimalin çıkması da mümkün olabilecektir.

Eski Medeni Yasanın 650 ve 4721 sayılı Yeni Medeni Yasanın 724. maddelerinde yer alan hükümlerine göre; tarım arazisi üzerine yapılan yapının değeri açıkça arazi değerinden fazla olması halinde, iyi niyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilecek, yasadaki koşulların gerçekleşmesi halinde ise mahkeme buna hükmedecektir.

Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti kısaca, tüm eylem ve işlemlerinde hukuka ve Anayasadaki kurallara uyan devlettir. Hukuk devletinde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu ilkeler ve evrensel kurallar vardır. Evrensel hukuk kurallarına göre yasama organı tarafından çıkarılacak yasaların açık, anlaşılabilir, genel, kişi ve kurumlara özgü olmaması gerekir.

Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle iptal davasına konu olan 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu’nun geçici 1. maddesindeki mülkiyet aidiyetindeki belirsizlik Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesine aykırıdır.

Keza gerekli izinleri almadan tarım arazilerini tarım dışı amaçla kullanıma açan kişi, kurum ve kuruluşlara belirli bir bedel karşılığında izin verilmesini sağlayan böyle bir düzenleme onlara tanınan bir ayrıcalık ve imtiyazdır.

Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine göre hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Açıklanan nedenlerle iptal davasına konu olan geçici 1. maddede yer alan hüküm Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olup iptali gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Mahkeme çoğunluğunun redde ilişkin görüşlerine katılmıyorum.