Yeni Sayfa 10
HUKUK UYU?MAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU TASARISI GENEL GEREKÇESİ
Yeni Sayfa 9
GENEL GEREKÇE
Uzlaşma suretiyle uyuşmazlıkların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin kanun
koyucularını meşgul etmektedir. Bunun nedeni, bu ülkelerde yargı yükünün ve
yargı giderlerinin giderek artması, bunun sonucunda yargının yavaş işleyişi ve
bunların getirdiği olumsuzlukların çözümüne yönelik arayışlardır.
Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine, tarafların kendi iradeleri ile
uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunması açısından
tercih sebebi sayılmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümü, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı
gibi, amaç yargıyı ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı
yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden uyuşmazlıkların daha basit ve
kolay çözümü amaçlanmaktadır. Bu nedenle, hazırlanan Kanun, sadece tarafların
üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk
uyuşmazlıklarında uygulanacaktır.
Uyuşmazlıkların uzlaşarak çözümü hakkında pek çok yöntem uygulanmaktadır. Bu
yöntemlerden birisi de arabuluculuktur. 2002 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret
Komisyonu (Uncitral) tarafından Milletlerarası Ticari Arabuluculuğa İlişkin
Model Kanun hazırlanmıştır. Bu düzenleme ile, Birleşmiş Milletler üyesi ülkeler
tarafından arabuluculuk hakkında hazırlanacak kanunların mümkün olduğu kadar
yeknesak olması amaçlanmıştır. 1998 yılından itibaren Avrupa Birliği içinde de
uyuşmazlıkların uzlaşarak çözümü konusunda çalışmalar başlamıştır. 15 - 16 Ekim
1999 tarihinde Tampere’de düzenlenen Avrupa Birliği zirvesinde, üye devletler
Avrupa’da adalete daha iyi erişime ilişkin olarak mahkeme dışı alternatif
yöntemler oluşturmaya davet edilmiştir. Bu çalışmalar sonunda 2002 yılında
hazırlanan Yeşil Kitap ile alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından birisi olan
arabuluculuk hakkındaki ilkeler tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu sayede adalete
daha iyi erişim sağlayacak alternatif uyuşmazlık çözümlerinin fark edilmesi,
yasama faaliyetlerinin bu yönde gerçekleştirilmesi ve alternatif uyuşmazlık
çözümlerine politik öncelik verilmesi amaçlanmıştır. Adalete erişim,
Anayasamızın 36 ncı maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde
güvence altına alınan temel bir haktır. Alternatif uyuşmazlık çözümleri ile
taraflar uzlaştırma sürecine dahil olmakta ve kendi iradeleriyle uzlaşarak
haklarına ulaşmaktadır. Alternatif uyuşmazlık çözümü bu yönüyle, devletin yargı
yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümü konusunda vatandaşlarına sunduğu bir
imkândır. Tarafların kendi aralarındaki uyuşmazlıkları her zaman uzlaşarak ve
üçüncü kişilerin aracılığından faydalanarak çözümleyebilecekleri düşünülebilirse
de; bu alanda da devletin düzenleme yapması bir gerekliliktir.
2004 yılında Avrupa Parlamentosu ve Konseyin, Hukuk ve Ticari Uyuşmazlıklarda
Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Tasarısı, medenî ve ticarî
konularda arabuluculuğa ilişkin hükümleri içermektedir. Bu teklif edilen
Direktif Tasarısında, Avrupa Birliği içinde hakkın korunması ve temini
bakımından üye ülkelerin zor ve karmaşık hukuk ve idare sistemi yerine, daha
kolay ve daha basit biçimde uyuşmazlıkların uzlaşma ile çözümü amaçlanmıştır. Bu
süreç içinde Avrupa Birliğine üye ülkelerde de alternatif uyuşmazlık çözümüne
ilişkin kanunlar kabul edilmiş ve uygulamaya konulmuştur.
Alternatif uyuşmazlık çözümleri ceza ve idarî yargı alanında da kabul
edilmektedir. Ancak özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların niteliği ve arabuluculuk
yöntemlerinin de farklı olması nedeniyle, ceza ve idarî uyuşmazlıklardan ayrı
olarak düzenlenmesinin isabetli olacağı düşünülmüştür. Öte yandan, bu yöndeki
düzenlemenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu içinde yer alması düşünülebilir ise
de genel bir kanunda bu hükümlerin yer alması yerine, ayrı bir kanun içinde
düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım biçimi olacağı sonucuna varılmıştır.
Nitekim Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan, Slovakya gibi ülkelerde de
arabuluculuk ayrı kanunlarla düzenlenmiştir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sınırlı değildir. Her ülkeye ve
sosyolojik gerçeklerine uygun alternatif uyuşmazlık çözümleri mevcuttur. Ancak,
arabuluculuk, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde en yaygın ve
başarılı olanıdır. Bu nedenle hazırlanan Kanun arabuluculuğa ilişkindir.
Arabulucu, tarafların uzlaşarak seçtikleri üçüncü bir kişidir. Arabuluculuk
süreci sonunda arabulucu bir karar vermez. Tarafsız arabulucu bilimsel
yöntemlerle taraflar arasındaki iletişimi sağlayarak, uyuşmazlığın çözümünü
mümkün kılmayı amaçlar.
Tarafları, arabulucuya hâkim yönlendirebileceği gibi, onlar, dava açmadan
önce bu yola kendiliğinden de başvurabilirler. Yine arabulucuya başvuru
konusunda çeşitli ülkelerde farklı çözüm yolları kabul edilmiştir. Bazı
ülkelerde arabulucuya başvuru tamamen tarafların iradesine bırakılmıştır.
Nitekim Fransa, Belçika, Avusturya, Bulgaristan, Macaristan’daki düzenlemeler de
bu yöndedir. Diğer bir sistem, arabuluculuğun teşvik edilmesidir. İspanya,
İtalya ve İngiltere’de durum böyledir. Başka bir sistem ise, dava açmadan önce
mutlaka tarafların arabulucuya başvurma zorunluluğudur. Bazı uyuşmazlıklar için,
Almanya ve Yunanistan’da bu yöntem benimsenmiştir. Arabuluculuğun ihtiyari
olması nedeniyle, Kanunda, tarafların hiçbir zorlama olmaksızın kendi
iradeleriyle bu yola başvurması kabul edilmiştir.
27/01/2004 tarihli Bakan Olur’u ile oluşturulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Tasarısı Komisyonunun kuruluş amaçları arasında da bu konuda çalışma yapılması
yer almaktaydı. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının hazırlanması sırasında
çeşitli çalışmalar yapıldıysa da konunun önemi ve daha uzun süre tartışılıp
değerlendirilebilmesi için Adalet Bakanlığı tarafından 01/02/2007 tarihli Bakan
Olur’u ile ayrı bir Komisyon oluşturulmuştur. Komisyon; Prof. Dr. Hakan
PEKCANITEZ Başkanlığında (Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi), Hakkı DİNÇ (Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi Başkanı), Mehmet KILIÇ
(Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Üyesi), Harun KARA (Yargıtay Onüçüncü Hukuk
Dairesi Üyesi), Hasan Yeni (Türkiye Noterler Birliği Başkanı), Niyazi GÜNEY
(Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürü), Prof. Dr. Süha TANRIVER (Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Prof. Dr. Erdal TERCAN (Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Av. Cengiz TU?RAL (Türkiye Barolar
Birliği Yönetim Kurul Üyesi), Doç. Dr. Halûk KONURALP (Bilkent Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Doç. Dr. Ali Cem BUDAK (Yeditepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Doç. Dr. Muhammet ÖZEKES (Dokuz Eylül
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi), Yusuf Solmaz BALO (Adalet Bakanlığı
Kanunlar Genel Müdürlüğü Daire Başkanı), Zekeriya YILMAZ (Adalet Bakanlığı
Kanunlar Genel Müdürlüğü Daire Başkanı), Dursun GENEL (Ankara 4. Aile Mahkemesi
Hâkimi), Yrd. Doç. Dr. Murat ATALI (Telekomünikasyon Kurumu Kurul Üyesi), Yrd.
Doç. Dr. Ali YE?İLIRMAK (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi),
Osman ÇALI?KAN (Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi),
Bahadır YAKUT (Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi),
Hatice KARA (Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Tetkik Hâkimi), N.
?ükran ÖZKAN (Çevre ve Orman Bakanlığı Hukuk Müşaviri), Ömer ELMAS (Türkiye
Bankalar Birliği Hukuk Müşavirleri Kurulu Üyesi), Mustafa DÖNMEZ (TOBB Disiplin
Kurulu Üyesi), Umut KOLCUO?LU (Türkiye Sanayicileri ve İş Adamları Derneği
temsilcisi), Eray Akdağ’dan (Türk Sanayicileri ve İş Adamları temsilcisi)
oluşmuştur.
Tasarının hazırlanmasında Uncitral Model Kanun ve Avrupa Birliği Direktif
Tasarısı dışında, Özel Hukukta Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller
Hakkında Yeşil Kitap ile Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin
Federal Kanun, Almanya’nın 1999 tarihinde yürürlüğe giren Baden Würtenberg
Uzlaşma Kanunu ile 2000 tarihli Bavyera Özel Hukukta Zorunlu Alternatif
Uyuşmazlık Çözümü Kanunu, Macaristan Arabuluculuk Kanunu ile son yıllarda kabul
edilmeleri nedeniyle Bulgaristan ve Slovakya Arabuluculuk Kanunları çalışmada
dikkate alınmıştır. Bu yazılı kaynaklar yanında, Amerika Birleşik Devletleri,
İngiltere, İtalya, İspanya, Kanada gibi ülkelerin uzmanlarıyla çeşitli
zamanlarda toplantılar yapılmış ve yine Almanya, Hollanda ve Avusturya gibi
ülkelerin uzmanları ve uygulamacılarıyla bir araya gelinerek mukayeseli
hukuktaki gelişmeler izlenmiştir.
Arabuluculuk sürecinin desteklenmesi için, maddî hukuktaki sürelerin
durmasına ilişkin bir düzenleme yapılması gereklidir. Bu amaçla, tarafların
arabulucuya başvurmaları halinde, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin
işlemeyeceği kabul edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyetinin başarı ile sonuçlanabilmesi ve bu çözüm yoluna
güven duyulabilmesi için, arabulucunun öncelikle tarafsız olması gerekir. Bu
amaçla gerektiğinde arabulucunun reddi prosedürü düzenlenmiştir.
Arabulucuların iyi yetişebilmesi, iyi bir eğitim almalarını gerektirir. Bu
konuda eğitim verecek kurumların, Adalet Bakanlığı’ndan izin alması, gerekli
koşullara sahip olmaları hâlinde arabulucuları eğitebilecekleri kabul
edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların ve arabulucunun edindiği bilgiler
gizli tutulmalıdır. Arabuluculuk faaliyeti sırasında taraflarca ileri sürülen
belge ve bilgilere, diğer yargı mercileri önünde, örneğin mahkemelerde ya da
tahkimde dayanılamaz. Bunun nedeni arabuluculuk faaliyetine güven sağlanması ve
verilen ödünlerin aleyhe kullanılmasının önlenmesidir. Bu belge ve bilgiler
mahkemeler tarafından da istenemeyecektir.
Arabulucunun uyuşmazlığın çözümünde üstlendiği rolün önemi ve arabuluculuk
yönteminin güvenilir olmasını sağlamak amacıyla, sadece eğitim almış ve sicile
kayıtlı arabulucuların bu Kanuna göre arabuluculuk yapabilmeleri kabul
edilmiştir.
Süreç içerisinde üstlenmiş olduğu görevin özel önemi ve ağırlığı gözetilerek
arabulucunun seçimi, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile ilgili olarak özel
hükümler sevk edilmiştir. Aynı amaçla, arabulucuların bir sicile kaydedilmesi,
denetlenmesi ve gerektiğinde sicilden silinmesi düzenlenmiştir.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda uzlaşma sağlanması hâlinde taraflar bir
uzlaşma belgesi düzenleyebilirler. Bu belge taraflar açısından bağlayıcı ve
gerektiğinde icra edilebilir niteliktedir. Ancak tutanak düzenlenmesi tamamen
tarafların iradesine tabîdir.
Uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözümü, uzun bir zaman içinde gerçek
anlamda alternatif bir uyuşmazlık çözümü haline gelecektir. Bu amaçla öncelikle
uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözüm yolunun topluma tanıtılması,
olumlu yönlerinin anlatılması gerekecektir. Bunun Adalet Bakanlığı içinde
kurulacak Daire Başkanlığı tarafından yapılması doğru bulunmuştur. Başkanlığın
uluslararası alanda toplantılar yapması, uygulamayı izlemesi, gerekli yasal
değişiklikleri önermesi, anket çalışması yapması bu açıdan son derece önemlidir.
Arabuluculuğun özendirilmesi için tarafların imzaladıkları ve ilâm
niteliğinde belge sayılan uzlaşma tutanağının damga vergisi ve harca tabi
olmaması da kabul edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyetinin düzenle yürütülebilmesi için ayrı bir
teşkilatlanmaya gidilmiş, bu teşkilatlanma da Adalet Bakanlığı bünyesinde
gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede, arabuluculukla ilgili asıl görevler Bakanlık
Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne bırakılarak, arabuluculuk faaliyetleri için ayrı
bir Daire Başkanlığı kurulması öngörülmüştür. Bunun yanında yürütülecek
faaliyete katılım ve objektifliğin sağlanabilmesi amacıyla, farklı kurum ve
kuruluşlardan temsilcilerin katılacağı ayrı bir arabuluculuk kurulu
oluşturulmuştur.