Anayasa Mahkemesi Kararı (Orman Kanunu)
Tarih: 18.01.2008 Saat: 23:19
Konu: imar


Yeni Sayfa 1

31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının, Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.



Yeni Sayfa 2

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı    : 2004/67

Karar Sayısı : 2007/83

Karar Günü : 22.11.2007

İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Haluk KOÇ, Oya ARASLI ile birlikte 115 milletvekili

İPTAL DAVASININ KONUSU : 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının, Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması istemidir.

 I- İPTAL VE YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ

İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren  23.7.2004 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:

“1. 31.08.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin, (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmeleri nedeniyle), 17.06.2004 tarih ve 5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesi tarafından yeniden düzenlenen üçüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

5192 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi’nde, izin konularının açık olarak tek tek belirtilmesi yoluyla, Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesindeki Devlet Ormanlarında verilecek izinlerde “kamu yararı ve zorunluluk aranması” şartına uyulduğu ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı Kararındaki “…kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir” şeklindeki tümcesi ile kastedilen koşul, izin konularının sayılması olmayıp; orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır.

A. Tolunay – M. Korkmaz tarafından Süleyman Demirel Üniversitesi Dergisinde (8-1, 2004, 47-58) yayımlanan “Ormancılıkta Kamu Yararı ve Üstün Kamu Yararı Üzerine Analizler” isimli inceleme yazısında:

“Orman kaynaklarından topluma sağlanan faydaların tümünde “kamu yararı” bulunmaktadır. Fakat, günümüzde orman ekosistemlerinin kullanımında, başka etkinliğe izin verilmesi gibi durumlarla karşılaşılmakta, bu etkinliğin gerçekleştirilmesinde de “kamu yararı”nın var olduğu belirtilmektedir. Bu durumda, kamu yararı sağlayan iki etkinlikten hangisinde “kamu yararının” daha çok olduğunun, hukuksal anlamda “üstün kamu yararının” hangisinde olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Ormanda hiç bir üretim yapılmasa bile, orman ekosisteminin işlev ve sürekliliğinin devam ettirilmesi ile kamu yararı yerine gelmektedir. Bu nedenle; “orman kaynağının sadece korunması ile kamu yararı oluştuğuna göre, bir orman ekosisteminin bir başka etkinliğe tahsisi ya da orman alanları içinde bir başka etkinliğe izin verilmesi için, talep konusu etkinliğin, sadece bir kamu yararı yaratması değil daha büyük kamu yararı yaratıp, yaratmadığının aranması” gerekmektedir.

Buna göre, bir orman alanın başka bir etkinliğe tahsisinde aranması gerekli önemli koşul, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin daha büyük kamu yararı yaratıp yaratmadığının öteki seçeneklerden ayrı olarak irdelenmemesi koşuludur. Orman tahsisi istenilen etkinliğin orman rejimi dışındaki bir başka alanda gerçekleştiriliyor olması varsayılmaktadır. Orman ekosisteminin varlığını sürmesi durumunda kamu yararı zaten gerçekleşmektedir. Üstelik ileriki dönemlerde bu ekosistem geliştirilebilir, ayrıca gelecek kuşaklar için sistem daha büyük bir önem kazanabilir.

Orman ekosisteminin bir başka etkinliğe tahsisi: Bu durumda ise tahsis konusuna bağlı olarak belli ölçülerde yapılaşma, alt yapı kurulması, kazı – dolduru, girişleri yasaklama, nüfus baskısı, kirlenme ... vb gibi pek çok sonuç ortaya çıkabilmektedir. Bunun karşılığında gelir döviz artışı, işlendirme, bilgi birikimi, bazı mal ve hizmet yetersizliklerinin hafifletilmesi ... gibi fayda akımları ortaya çıkabilmektedir.

Böylece sorun; bu iki seçenekten hangisinde daha büyük kamu yararı vardır?, şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Sorunun “bu etkinliğin kamu yararı var/yok” bağlamına indirgenmesi de olanaklıdır. Çünkü “kamu yararı” genelde esnek, yoruma bağlı, çok boyutlu, kolay ölçülemeyen bir kavram olsa da seçenekler halinde ele alındığında karşılaştırma olanağı ortaya çıkmaktadır.

Bir fayda akımının “kamu yararı” kapsamına girebilmesi için doğacak faydanın gerek mekan, gerekse toplum katmanları olarak yaygın biçimde gerçekleşmesi gerekmektedir. Diğer taraftan bir kamu yararına hangi maliyetler ile ulaşıldığı da dikkate alınması gereken bir konudur. Sonuç olarak karar vermede dikkate alınması gereken ölçüt “net kamu yararı”nın düzeyidir.”

denilerek “ormancılıkta kamu yararı”nın nasıl anlaşılması gerektiği açıklıkla ve isabetle ortaya konulmuştur.

İçinde bulunduğumuz Yüzyıl’da çağdaş ormancılığın amacı, ormanın sürekliliğini sağlayarak optimal yararlanmayı temin etmektir. Ormanlar varlıkları ve sağladıkları yararlar itibariyle, toplumların yaşama düzenlerini etkileyen doğal kaynakların başında gelmektedir. Ormanlar ülkelerin ekonomik yaşamında olduğu kadar, sosyal yaşamlarında da büyük öneme sahiptirler.

İnsanlığın varoluşundan beri ormanlara ve elde edilen çeşitli ürünlere ve hizmetlere sürekli gereksinme duyulmuştur. Ormanlar varoluşlarıyla topluma temiz hava, çevre sağlığı, görsel zenginlik, toprağı koruma, iklimi iyileştirme ve su rejimini düzenleme gibi hizmetleri aracısız olarak sunabilirler. Bununla birlikte ormanlar, çeşitli nitelikteki ürünlerin kaynağı olarak büyük oranda öneme sahiptirler. Bilindiği gibi bugün orman ürünlerinin (ana ve yan ürünler) 6 bin dolayında kullanım yeri bulunmaktadır. Ancak, orman kaynaklarının bu fonksiyonlarını gerçekleştirip topluma sunabilmeleri için öncelikle ülkemiz ormanlarının sağlıklı bir yapıya kavuşturularak korunmaları ile mümkündür.

Türkiye’de son yıllarda orman varlığının saptanması amacıyla yapılan çalışmalardan (Türkiye Orman Envanteri) anlaşılacağı üzere 20.2 milyon hektardır. Buna göre ormanlarımız ülke alanının yüzde 26’sını kaplamaktadır. Ormanlarımızın yüzde 44’ü ürün verebilen ‘verimli orman’ niteliğinde olup, geri kalan yüzde 56’sı da verim gücü düşük ya da bozuk makilik ve çalılıkların oluşturduğu ‘verimsiz orman’ niteliğindedir. Canlı bir varlık olan orman açıkta bulunması nedeniyle, canlı ve cansız birçok etkenin oluşturduğu çeşitli tehlikelerle karşı karşıya bulunmaktadır.

Ülkemiz ormanları için en tehlikeli yaratığın insan olduğu söylenebilir. İnsanların ormanda yaptığı zararlar arasında orman yangınları, hayvanlarını otlatmaları, tarla açmaları, kaçakçılık, ortam kirlenmesi vb. nedenlerle büyük oranda tahrip edilerek alanları daralmış ya da tamamen çıplaklaşmıştır. Türkiye, topraklarının önemli kısmı itibariyle erozyonun çok ilerlemiş olduğu bir ülkedir.

Ülkemiz nüfusunun 9 milyonu sayıları 17 bin 445 olan ormaniçi ve kenarı köylerde yaşamaktadır. Bu da göstermektedir ki, Türkiye nüfusunun yaklaşık yedide biri ormanlarla iç içe yaşamaktadır (Yrd. Doç. Dr. Ali Küçükosmanoğlu Akşam Gazetesi, 9 Nisan 2003).

5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin yeniden düzenleyerek 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesine eklediği üçüncü fıkra hükmü ile; savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunmasına veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği öngörülmüştür. Bu suretle Devlet ormanı üzerinde söz konusu tesislerle ilgili etkinlik, yerli ve yabancı özel sermayeli kişi ve kuruluşlara yaptırılabileceğinden, bu düzenleme kamu yararına aykırı uygulamalara ve ormanların daraltılmasına yol açabilecektir.

WWF – Türkiye’nin (Doğal Hayatı Koruma Vakfı) ‘Ormanların Korunması ve Sürdürülebilir Kullanımı’na yönelik yürüttüğü çalışma kapsamında bir rapor yayımlamıştır. Bu rapor, büyük kentlerin temiz içme suyu gereksiniminde, ormanların korunmasının insan sağlığı ve ekonomik açıdan büyük yarar sağladığını göstermektedir. Rapora göre, büyük kentlerin çevresindeki korunan ormanlar, yasadışı kullanımlar ve kaçak kerestecilik gibi etkinlikler nedeniyle zarar görmektedir

Ormanlar bir ülkenin doğal güzellik ve zenginlik kaynağıdır. Ormanların korunması, çevremizin ağaçlandırılması hem yurdumuz, hem de dünyamız için özel önem taşımaktadır. Bu nedenle, 27 Mart “Dünya Orman Günü” olarak her yıl kutlanmaktadır.

Ormandan beklenen maddi ve manevi yararların sağlanabilmesi, onun iyi bir şekilde korunması ile mümkün olacaktır. Bugün en önemli doğal kaynaklardan biri olan ormanların zararlı etkenlere karşı korunması, devletin ve bu arada vatandaşların en önemli görevleri arasında yer almalıdır.

Anayasanın 169 uncu maddesinde,

“Devlet ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni ormanlar yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zaman aşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz, münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz”

denilmekte ve bu suretle ormanların önemi üzerinde durulmaktadır.     

Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan ormanların korunması için yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde “kamu yararı kavram yanında; “toplum yararı” “ortak çıkar”, “genel yarar” gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün “bireysel çıkar” dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E. 92/13, K. 92/50).

Anayasanın 169 uncu maddesinde orman alanları sadece kamu yararı varsa irtifak konusu olabilmektedir ve mülkiyet devlette kalmak koşuluyla buralardan yararlanma hakkı bir özel ya da tüzel kişiye tahsis edilebilir. Fakat yine aynı maddeye göre “Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme izin verilemez” denilmektedir.

Anayasamızda bu konudaki açıklama çok net bir biçimde iken çeşitli vakıf üniversiteleri İstanbul’un yakın çevresindeki orman alanlarının kullanım haklarını hazineden almışlardır.

Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve 2000/21 sayılı kararında,

“Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir.

İkinci fıkrada, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi ve işletmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere devir edilemeyeceği belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmış bulunmaktadır.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da üçüncü fıkrada Anayasal bir hüküm olarak yer almaktadır.

Orman alanlarının dava konusu kuralda öngörüldüğü biçimde vakıf üniversitelerine tahsisli ormanların korunması ve bütünlüğünün bozulmaması ilkesiyle bağdaşmadığı gibi kamu yararının zorunlu kıldığı durumlar arasında da kabul edilemez”

denilerek 28.12.1999 günlü 4498 sayılı “Yükseköğrenim Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun” orman alanlarının Vakıf Üniversitelerine tahsisine ilişkin kısmını iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı üzerine Danıştay, İstanbul Sarıyer Mavramoloz ormanlarındaki alanın 49 yıllığına Koç Üniversitesi verilmesine ilişkin izin ve tahsis işlemini iptal etmiştir.

Geri kazanılması bugünkü koşullarda olanaksız olan kaynakların korunması açısından özellikle kent çevresindeki orman alanlarındaki tahsis işlemlerinin sonlandırılması gerekmektedir. Bu işlemler İstanbul’un kuzeyindeki yeşil kuşağa ciddi bir tehdit olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak bu tehdit sadece tahsisi yapılan orman alanlarının tahribi ile sınırlı değildir. Gerçekleştirilecek bir takım etkinliklerin ve yapılacak yatırımların çekici bir odak yaratarak çevresinde yol açacağı değer artışı ve yapılaşma, belki de kendi alanlarında yaratacaklarından daha büyük bir tahribata yol açacaktır.

Sonuç olarak yapılan düzenleme; orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin (sağlık, eğitim, spor gibi tesislerin) daha büyük kamu yararı yaratması (etkinliğin sağlayacağı kamu yararına en düşük toplumsal maliyetle ulaşılabilmesi) gibi koşulları tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermediğinden, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan Anayasaya aykırılık gerekçesinin gereklerini de karşılamamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır. Anayasaya aykırı bir hükmün Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen “hukuk devleti” ve Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen “Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı” ilkeleri ile bağdaşmayacağı da açıktır.

6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin 5192 sayılı Kanunun yeniden düzenlediği üçüncü fıkrasının yukarıda açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2, 11 ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerekmektedir.

2. 31.08.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin, (Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle), 17.06.2004 tarih ve 5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesi tarafından yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin yeniden düzenlenmiş olan dördüncü fıkrasında, üçüncü fıkradaki düzenlemeyle bağlantılı izin halleri ve koşulları gösterilmektedir. Üçüncü fıkradaki düzenlemenin Anayasaya aykırılık gerekçeleri yukarıda açıklanmıştır. Anayasaya aykırı bu düzenleme ile bağlantılı izin hallerini ve koşullarını gösteren bir düzenlemenin de, aynı nedenlerle Anayasaya aykırı düşeceği açıktır. Bu bakımdan 6831 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin 5192 sayılı Kanunun yeniden düzenlediği dördüncü fıkrasının Anayasanın 2, 11 ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğu için iptal edilmesi gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜ?Ü DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

Anayasamızın 169 uncu maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecek yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükümlerine aykırı, ormanların korunmasında Devletin yüksek menfaatlerini gözönüne almaktan uzak olan ve uygulanmaları halinde, ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve ormanların daraltılmasına yol açabileceği gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkan vereceğinden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacak olan iptali istenen bükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir.

V. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle,

1) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 17 nci maddesinin (17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin yeniden düzenlediği) üçüncü ve dördüncü fıkralarının iptaline,

2) Söz konusu fıkraların yürürlüklerinin iptal davası sonuçlanıncaya kadar durdurulmasına;

Karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

II- YASA METİNLERİ

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları

31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarını da içeren 17. maddesi şöyledir:

Madde 17- Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlenmesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollariyle elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. (Mülga cümleler: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) (Ek cümle: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir.

(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K. 2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez. Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir. İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz.

(İptal fıkra: Anayasa Mah. 17/12/2002 tarih ve E. 2000/75, K. 2002/200; Yeniden düzenlenen fıkra: 17/06/2004 - 5192 S.K./1. md.) Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir.

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine dayanılmıştır.

III- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIO?LU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TU?CU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SA?LAM, A. Necmi ÖZLER ve Serdar ÖZGÜLDÜR’ün katılımlarıyla 8.9.2004 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ

Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava dilekçesinde, yapılan düzenlemenin Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin 2002/200 sayılı kararında belirtilen iptal gerekçesinin gereklerini karşılamadığı, söz konusu hükümde kastedilen koşulun, izin konularının sayılması olmayıp, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermesi gerektiği, iptali istenen hükümlerde ise bu hususa yer verilmediği belirtilmiş ve dava konusu yasa kurallarının Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Yasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında, savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin, sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği, dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.                                              

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılmasını içerdiği açıktır.

Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Belirtilen maddenin birinci fıkrası gereğince, Devlet, doğal kaynakların en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri almak ve bütün ormanların korunması ödevini yerine getirmek zorundadır. İkinci fıkrada da, “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda devlet ormanları irtifak hakkına konu olabilecektir.                              

Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerin, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunup bulunmadığı hususu gözetilmek suretiyle belirlenmesi gerekir.

İptali istenen 6831 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında, Devlet ormanları üzerinde yapılabilecek bina ve tesislerin hangi kamu hizmetlerine ilişkin olması gerektiği tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiş, söz konusu bina ve tesislerin yapılabilmesi için kamu yararı ile zaruret halinin birlikte gerçekleşmesi gerektiği vurgulanmıştır. İptali istenen 17. maddenin dördüncü fıkrasında ise üçüncü fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlar veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde üçüncü fıkra ile bağlantılı izin halleri ve koşulları düzenlemiştir. İptali istenen hükümlerde belirtilen zaruret halini, talep edilen faaliyetin orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesi imkanı bulunmaması durumu olarak anlamak gerekir.

Bu açıklamalar çerçevesinde, iptali istenen kurallarda Anayasa Mahkemesi’nin belirtilen kararı ile Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda kamu yararı, zorunluluk veya kaçınılmazlık ölçütlerine yer verilmiş olduğundan Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılık görülmemiştir. İptal isteminin reddi gerekir.

Mehmet ERTEN, ?evket APALAK ve Zehra Ayla PERKTA? bu görüşe katılmamışlardır.

V- YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİ

31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarına yönelik iptal istemleri, 22.11.2007 günlü, E. 2004/67, K. 2007/83 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkralara ilişkin YÜRÜRLÜ?ÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİ?İYLE karar verildi.

VI- SONUÇ            

31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 günlü, 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkralarının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, Mehmet ERTEN, ?evket APALAK ile Zehra Ayla PERKTA?’ın karşıoyları ve OYÇOKLU?UYLA, 22.11.2007 gününde karar verildi.

 

 

Başkan

Haşim KILIÇ

Başkanvekili

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

Üye

Sacit ADALI

 

 

 

Üye

Ahmet AKYALÇIN

Üye

Mehmet ERTEN

Üye

Mustafa YILDIRIM

 

 

 

Üye

A. Necmi ÖZLER

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

?evket APALAK

 

 

 

Üye

Serruh KALELİ

Üye

Zehra Ayla PERKTA?

       

 

 

KAR?IOY

Anayasa Mahkemesi’nin 7.5.2007 günlü, E:2006/169  K:2007/55 sayılı değişik gerekçe ile katıldığım kararının, değişik gerekçe bölümünde de belirttiğim gibi  Anayasa’nın 169. maddesinde  ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden ve sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için de ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı kuşkusuzdur.

Anılan maddede, Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin devredilemeyeceği, kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, yine ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ifade edilmiştir.

Devlet ormanlarında kamu yararı dışında irtifak hakkı tesis edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis edilebilmesi kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa, Devlet ormanlarının özel mülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu yararının bulunması halinde ise sadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak tanımaktadır.

Anayasa’nın, Devlet ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için öngördüğü kamu yararı ise yerine getirilmek istenen kamu hizmetinin üstün bir kamu yararına dayanmasını ve bunun yerine getirilebilmesi için de Devlet ormanlarına ait alanların kullanılmasının zorunlu bulunmasını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumunda kamu yararının varlığından söz edilerek Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilecektir. Böylece, her kamu yararı üstün bir kamu yararı olarak kabul edilemeyecek ve üstün kamu yararı taşıdığı kabul edilen hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin imkansız olması da mutlak surette aranacaktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002 günlü, 2000/75 - 2002/200 sayılı kararında kastedilen ölçüt de bu olup, izin konularının sayılarak belirtilmesi değildir.

Bu nedenle İrtifak hakkına konu olan hizmetin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olmaması ve bu hizmetin daha büyük kamu yararı yaratması gibi koşulları içermeyen, sadece “kamu yararı” ve “zaruret” gibi her hizmet de varlığı iddia edilebilecek sözcüklere yer veren kurallar Anayasa’nın 2. ve 169. maddelerine aykırıdır.

Öte yandan, yasakoyucu, Anayasa’nın 169. maddesinde öngörülen “kamu yararı” kavramını iptali istenilen kuralda sayılan kamu hizmetleriyle sınırlandırılmıştır. Buna göre, bir kamu hizmeti üstün kamu yararına dayansa ve zorunluluk bulunsa bile sayılan kamu hizmetleri içinde olmadığı takdirde irtifak hakkı tesisine konu edilemeyecektir. Bu durum ise kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetkinin, yasakoyucu tarafından kullanılması anlamını taşımaktadır. Kurallar, bu yönüyle de Anayasa’nın 6. maddesine aykırıdır.

Yukarda açıklandığı üzere, Anayasa’nın 2., 6.ve 169. maddelerine aykırı olan kuralların iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle redde ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadım.

 

                                                                                                                                                 Üye

                                                                                                                                      Mehmet ERTEN

 

AZLIK OYU

 

Anayasa’nın 169. maddesinde ormanların korunması ve geliştirilmesine özel önem verilerek, doğal varlık olarak ormanlar anayasal kurallara bağlanmıştır. Anılan maddeye göre; Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz, zamanaşımı ile mülk edinilemez, kamu yararı dışında irtifak haklarına konu olamaz, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyete ve eyleme müsaade edilemez, ormanları yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Ormanlarla ilgili koruyucu ve yaşatıcı nitelikte bu kuralların öngörüsü ve amacı açıktır. Çoğunluğu ağaçlar olmak üzere her türde bitki ve canlının yıllar aşarak birlikte oluşturduğu orman varlığının insanlara, diğer canlılara ve doğaya sunduğu sağlıklı soluma, imgesel etkinlik, çevre sağlığı, toprağı zenginleştirme ve koruma, iklimi dengeli tutma, su kaynaklarını ve doğal akışları düzenleme, orman ürünleriyle yaşamı kolaylaştırma ve ürünleriyle çeşitli katkılar sağlama işlevleri yoksanamaz gerçeklerdir. Bu yararlar Anayasa’ya, Devlet ormanlarının mülk edinilmemesi, ormana zarar verilmemesi ve orman suçlusunun bağışlanmaması gibi yasaklar olarak yansımıştır. Kullanma hakkı ise kamu yararına bağlanmış ve orman varlığının bu kullanımdan zarar görmemesi temel koşuluyla sınırlandırılmıştır.

Bu bakımdan ormanların kullanılmasında ölçüt olan kamu yararının belirgin ve somut ögelerinin, yönetimlerin uygulamalarına bırakılmadan ve nesnelliği sağlamak için yasalarda açıklıkla gösterilmesi gerekir. Çünkü her yönetsel uğraşta davaya konu edilen kuraldaki gibi “kamu yararı” ve “zaruret” koşulları bulunabilir veya gerekçelendirilebilir. “Nedenleri saklı işlemler” ayrıştırmasının göstergeleri olan bu kavramların, anayasal orman kavramının kaçınılmaz gerekleri karşısında içerikli bir bütünlüğe ulaşmaları yaşamsal önemdedir. Burada öne çıkacak olgu, ormanların bulundukları coğrafya gözetilerek sağladıkları yararlardan daha üst bir yararı gerçekleştireceği varsayılan hizmete ilişkin ilkelerin belirlenmesi ve idari işlem akışının yönteme bağlanmasıdır. Bunlar yanında, ormandan daha üstün kamu yararını gerektiren etkinliğin gerçekleştirilmesindeki zorunluluğun değil, ormanda yapılmasındaki kaçınılmaz zorunluluğun göstergelerinin açıklanmış olmasıdır.

Bu durumda, soyut nitelikteki “kamu yararı ve zorunluluk” kavramlarını somutlaştırmayan kuralda belirginlik ve kamusal yararının tartışılmaz gerçekleştirilmesine yönelik ilkelerden yoksunluk nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen hukuk devletine uyarlık yoktur.

Öte yandan, daha önceki kuralı iptal eden Anayasa Mahkemesi öncelikli kamu hizmetlerini saymış ve (gibi) edatıyla sınırlandırmıştır. Bu anlatım sayılanları çoğaltmaya olanaklı değilse de, yapılacak eklemelerin aynı işlevler taşıyan öncelikli kamu hizmetleri arasında olması, öncelikli kamu hizmeti, kamu yararı ve zorunluluk ölçütleriyle belirginleştirilmesi gerekir. Bu bağlamda; ulaşım, haberleşme, baraj, gölet, mezarlık, sağlık, eğitim ve spor gibi başka hizmetlere de maddede yer verilmiş, ancak kapsamlarının genişliği nedeniyle ormanla kaçınılmazlığı ortaya konamamıştır. Başka bir anlatımla Yasa’nın saydığı kimi hizmetler belirtilirken genel bir başlıkla yetinilmiş, hizmetin farklı nitelik ve nicelikler içerebilen dal veya kollarının belirtilmesi yoluna gidilmemiştir. Bunların uygulamaya bırakılmaması, önceki Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi öncelikli kamu hizmetleri kapsamında somutlaştırılması ve temel ölçütlerle bağının kurulması gerekirdi. Bu eksiklik kuralın, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen Anayasa’nın 153. maddesiyle çelişmesi sonucunu doğuracaktır.

Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2. ve 153. maddelerine aykırı kuralın iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

                                                                                                                                                Üye

                                                                                                                                      ?evket APALAK

 

KAR?IOY GEREKÇESİ

 

İptali istenilen Yasa kuralı 31.8.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 17.6.2004 tarih ve 5192 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle yeniden düzenlenen üçüncü ve dördüncü fıkraları olup; “Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilir…”

“Yukarıdaki fıkrada belirtilen bina ve tesislerin hükmü şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya hususi ormanlarda yapılmak istenmesi halinde de Çevre ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilir…” hükümleridir.

Bu haberin geldigi yer: Imar Hukukcusu
http://www.imarhukukcusu.com

Bu haber icin adres:
http://www.imarhukukcusu.com/modules.php?name=News&file=article&sid=1232