T.C.
D A N I ? T A Y
ALTINCI DAİRE
Esas No : 2006/8266
Karar No : 2008/8268
Davacı
: 1-Arkeologlar Derneği
2-Türkiye Ekonomik ve
Toplumsal Tarih Vakfı
Vekilleri :
Av.
3-TMMOB Mimarlar Odası
Genel Başkanlığı
Vekili : Av.
4-İzmir Turist Rehberleri
Odası
5-Çağdaş Hukukçular
Derneği (ÇHD)
Vekili : Av.
Davalı : Kültür ve Turizm Bakanlığı
/ ANKARA
Davanın Özeti : 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun
Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili
4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı" nın 2. ve 3. maddelerinin, Hasankeyf'in
taşınması Allionai'nin üzerinin mille örtülerek su altında bırakılması
önerilerinin dayanağının yaratılmaya çalışıldığı, binlerce yıllık tarihsel
değerlerimizin yok edileceği, tarihi ve kültürel değerleri korumanın Kültür ve
Turizm Bakanlığı'nın görevi olduğu, kültür varlıklarını bozarak baraj inşaatına
karar verme yetkisinin DSİ'ne bırakıldığı, Malta Sözleşmesi ve diğer
uluslararası antlaşmalar gereği bu alanların yerlerinde korunması gerektiği,
Anayasa'nın 63. maddesine göre Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının
ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, Kanuna ve eşitlik ilkesine aykırı
olduğu, koruma amacının bulunmadığı iddia edilerek iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti
: Uyuşmazlığa konu ilke kararı uyarınca öncelikli koşulun barajın, başka yerde
planlanması olduğu, DSİ'nin görüşünün alınmasının teknik bir zorunluluktan
kaynaklandığı, karar verme yetkisinin koruma kurullarına ait bulunduğu, yer
değiştirme, veri toplama gibi yöntemlerin uluslararası platformda kabul gördüğü,
uluslararası sözleşmelerle çelişen bir hususun bulunmadığı, arkeolojik mirasın
tercihen bulunduğu yerde korunacağı barajların sit alanı dışında planlanması
mümkün değil ise gerekli önlemlerin alınacağı, sonuçta koruma kurulu kararının
idari yargının denetiminde olduğu iddia edilerek, davanın reddi gerektiği
savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi ... Düşüncesi
: Dava konusu ilke kararında DSİ tarafından barajların taşınmaz kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanda yapılmasının
zorunlu olduğunun belirlenmesi durumunda taşınmaz kültür varlıklarının yerinde
korunması, başka yere taşınması veya belgelenerek su altında bırakılması
konusunda neler yapılacağı düzenlenmektedir.
2863 sayılı Kanunun 3. maddesinde, taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının muhafazası, bakımı, onarımı, restorasyanu, fonksiyon değiştirmesi
koruma ve korunma olarak tanımlanmış, anılan Kanunun 57. maddesinde korunması
gerekli kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanlarına ilişkin uygulamaya
yönelik kararlar almak görev ve yetkisinin koruma bölge kurullarına ait olduğu
hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa konu ilke kararı ile ise bu yetki koruma bölge
kurullarından alınarak kültür ve tabiat varlığının olduğu yerde baraj yapılıp
yapılamayacağı konusunda karar alma yetkisi DSİ verilmektedir.
Bu nedenle ilke kararının 2863 sayılı Kanuna aykırı olması
nedeniyle iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı ... Düşüncesi : Dava,
27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Kültür ve Tabiat
Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu'nun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz
Kültür Varlıklarının Korunması" ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke
Kararı'nın 2. ve 3.maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında
Kanunun 51.maddesinin a bendinde,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat
varlıklarının korunması ve restarosyonuyla ilgili işlerde uygulanacak ilkeleri
belirlemek Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun görev ve
yetkileri arasında sayılmıştır.
717 sayılı İlke Kararıyla arkeolojik sit alanlarında baraj
inşaatı yapılmamasının öngörüldüğü ve bu amaçla barajların öncelikle sit
alanları dışında yapılmasının sağlanması dikkate alınarak planlamasının
yapılması,buna rağmen barajın sit alanı içerisinde yapılmasından başka bir çare
yok ise baraj yerininde değiştirilmesi mümkün olmadığı durumlarda barajdan
etkilenecek veya baraj suları altında kalacak taşınmaz kültür varlıklarının
korunmasına yönelik olarak gerekli önlemler alınmadan barajların faaliyete
geçmemesi amaçlanmıştır.
Dava konusu 717 sayılı İlke Kararının iptali istenilen
2.maddesinde; "Planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün
olmadığının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve
bilimsel açıdan tespit edilmesi sonucunda barajların, taşınmaz kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının
zorunlu olması durumunda..." cümlesi yer almakta,iptali istenilen 3.maddesinde
de; "Bu ilke kararımızın alındığı tarihte yapımına başlanmış veya yapımı
tamamlanmış,alanında taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanları
bulunan baraj inşaatlarında; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit
alanlarının korunmasına ilişkin önerilerin 2.maddenin (e) ve (f) bendlerinde
belirtilen ilkeler doğrultusunda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ)
tarafından proje hazırlanarak değerlendirmek üzere koruma bölge kuruluna
sunulmasına,koruma bölge kurulunun alacağı karar doğrultusunda korumaya ilişkin
uygulamaların ivedilikle gerçekleştirilmesine," hükmüne yer verilmiştir.
Davacılar tarafından sit derecesine bakılmaksızın korunması
gereken taşınmaz kültür varlıklarının bozulmasına yol açacak baraj inşaatına
karar verme yetkisinin tek başına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne tanınarak
Kültür ve Turizm Bakanlığının ve koruma bölge kurullarının korunmaya ilişkin
karar alma yetkisinin ve maddenin devamındaki düzenleme ile Koruma Bölge
Kurulunun karar alma yetkilerinin kısıtlandığı iddia edilmektedir.
2863 sayılı Kanunun 3.maddesinde; "Koruma ve Korunma" taşınmaz
kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon,fonksiyon
değiştirme işlemleri olarak tanımlanmış, 9.maddesinde de; "Koruma Yüksek
Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara
aykırı olarak,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma
alanları ile sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede bulunulamaz,bunlar
yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez.Esaslı onarım,
inşaat,tesisat,sondaj,kısmen veya tamamen yıkma,yakma,kazı veya benzeri işler
imar ve fiziki müdahaleden sayılır" hükmüne yer verilmiş, 10.maddesinde de;
Kültür ve Turizm Bakanlığı taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını
sağlamak için gerekli tedbirleri almak,aldırmak ve bunların her türlü denetimini
yapmakla yükümlü sayılmıştır.
Anılan kanunun Taşınmaz Kültür Varlıklarının Nakli kenar
başlığını taşıyan 20.maddesinde ise; "Taşınmaz Kültür varlıkları ve parçalarının
bulundukları yerlerde korunmaları esastır.Ancak,bu taşınmaz kültür varlıklarının
başka bir yere nakli zorunluluğu varsa veya özellikleri itibariyle nakli gerekli
ise,Koruma Yüksek Kurulu veya ilgili koruma kurulunun uygun görüşü ve gereken
emniyet tedbirleri alınmak suretiyle Kültür ve Turizm Bakanlığınca istenilen
yere nakledilebilir." hükmü yer almaktadır.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında
Kanunun 8.maddesinde; "...tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat
varlıklarının korunma alanlarının tespiti ve bu alanlar içinde inşaat ve tesisat
yapılıp yapılmayacağı konusunda karar alma yetkisinin koruma bölge kurullarına"
ait olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun 57.maddesinde de Koruma Bölge Kurulunun Görevleri
düzenlenmiştir.
717 sayılı İlke Kararının 1.maddesinde, "Baraj yapılması
planlanan alanlarda,....söz konusu alanda taşınmaz kültür varlıklarının ve
arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı
(D.S.İ) tarafından planlanan alan dışında baraj alanı olarak başka yerlerin
planlamasının yapılmasına", koşulu öncelikli olarak getirilmiş, 2.madde ile de
barajın planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığının
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan
tespit edilmesi sonucunda,alanda barajdan etkilenecek veya baraj suları altında
kalacak taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına yönelik uygulamaların ne
şekilde yapılması gerektiği saptanmıştır.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde; "Bilim
Komisyonunca yapılan çalışmaların değerlendirilmesi sonucunda elde edilen bilgi
ve belgelere dayalı olarak alandaki taşınmaz kültür varlıklarının yerinde
korunmasına,başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su altında
bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına" hükmüne yer
verilmiştir.
Anılan bu hükümler ile baraj alanları ile ilgili olarak yer
şeçim yetkisinin Ülkemizdeki tüm su kaynaklarının geliştirilmesinden sorumlu ana
kuruluş olan DSİ'de olduğu, ancak baraj yapılması planlanan alanlarda taşınmaz
kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının koruma ve kullanma koşulları
ile ilgili olarak karar verme yetkisinin 2863 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve
dava konusu ilke kararı gereğince Koruma Bölge Kurullarında da olduğu açıktır.
Bu durum dikkate alındığında dava konusu 717 sayılı İlke
Kararının 2. ve 3.maddesi ile koruma bölge kurulları ile Kültür ve Turizm
Bakanlığının yetkilerinin sınırlandırılması söz konusu değildir.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde yer alan;
"...taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunmasına,başka bir yere taşınmasına
veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge
kuruluna sunulmasına" hükmü ile taşınmaz kültür varlıklarının bulundukları
alanların doğal ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken ve
özelliklede yerinde korunması gereken alanlar olduğu belirtilmiş, ancak Bilim
Komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda başka bir yere taşınma veya
belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerinde koruma bölge
kurullarınca değerlendirileceği yönünde yapılan düzenlemede 2863 sayılı Kanunun
amacına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (d), (f), (j) bentleri
ile uluslararası sözleşmelerde bahsedilen kültür varlıklarının
saptanması,korunması,muhafazası,teşhir ve gelecek kuşaklara iletilmesinin
amaçlandığı ve bu düzenlemelere aykırı hükümler de içermediği görülmektedir.
Diğer taraftan,mevzuatın öngördüğü bir yetkinin kullanılması
suretiyle tesis edilen ilke kararıyla taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları
konusunda varılmak istenen hedef onların her türlü olumsuz etkilendirmelerden
arındırılıp,şimdiki ve gelecek kuşakların istifadelerine bilimsel ve çağdaş
koşullarda sunabilmek olmaktadır.Bu bakış açısından bakılarak alınan önlemlerin
ve sağlanmak istenen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğundan söz edilemez.
Bu durumda,dava konusu 717 sayılı İlke Kararı ile barajların
öncelikle sit alanları dışında planlanması,eğer baraj yerinin değiştirilmesinin
mümkün olmadığı durumlarda ise projeden etkilenecek Kültür varlıklarının baraj
sularından etkilenmemesine yönelik hazırlanacak projelerin koruma bölge kuruluna
sunularak,koruma bölge kurulunca onaylanması koşuluyla bu alanlarda baraj
yapılabileceği konusunda düzenleme getirilmesi nedeniyle 2863 sayılı Kanuna ve
ilgili mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun
olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ
ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince önceden belirlenen
26.11.2008 gününde yapılan tebligat üzerine davacı vekilleri Av. ..., Av. ...,
Av. ..., davalı idare vekili Av. ... geldiği görülerek Savcı ... katılımı ile
duruşma yapıldı. Aynı gün Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve
dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava, 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Kültür
ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Baraj Alanlarından Etkilenen
Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı
İlke Kararı" nın 2.ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
777 sayılı İlke Kararında, baraj yapılması planlanan alanda
taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından planlanan alanın dışında
baraj alanı olarak başka yerlerin planlamasının yapılması gerektiği
belirtildikten sonra, uyuşmazlığa konu 2. maddede, "planlanan alanın dışında
başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığı Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığı'nca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan tesbit edilmesi sonucunda
barajların; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının
bulunduğu alanlarda yapımının zorunlu olması durumunda neler yapılacağı,
belirtilerek taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunmasına, başka bir yere
taşınmasına veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma
bölge kuruluna sunulmasına, bilim komisyonunun sunduğu öneri veya önerilerle
ilgili koruma bölge kurulunca karar alınmasına, bu kapsamda yerinde
korunmalarına, başka bir yere taşınmalarına veya su altında bırakılmalarına
karar verilmesi halinde neler yapılacağı, belirlenmekte ve bunlara ilişkin
uygulama projelerinin koruma bölge kurullarına sunulması gerektiği
düzenlenmekte, 3. maddesinde ise, ilke kararının alındığı tarihte yapımına
başlanılmış veya yapımı tamamlanmış, alanında taşınmaz kültür varlıkları ile
arkeolojik sit alanları bulunan baraj inşaatlarında taşınmaz kültür
varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının korunmasına ilişkin önerilerin
Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından proje halinde
hazırlanarak koruma bölge kuruluna sunulması gerektiği belirtilmektedir.
2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun
yasada yer alan kavramları tanımlayan 3. maddesinde "koruma" ve "korunma"
taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon,
fonksiyon değiştirme işlemleri, taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza,
bakım, onarım ve restorasyon işleri olarak açıklanmıştır. Anılan Kanunun izinsiz
müdahale ve kullanma yasağını düzenleyen değişik 9. maddesinde; "Koruma Yüksek
Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alınan kararlara
aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma
alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar
yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım,
inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri
işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır." hükmü yer almış, taşınmaz kültür ve
tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak bağlamında yetki ve yöntemi
düzenleyen Yasanın 10. maddesinde, "Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde
olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için
gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya
kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve
Turizm Bakanlığına aittir" hükmü düzenlenmiştir. Koruma bölge kurullarının görev,
yetki ve çalışma şeklini düzenleyen Yasanın 57. maddesinde, korunması gerekli
taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına
ilişkin uygulamaya yönelik kararlar almak görev ve yetkisinin koruma bölge
kurullarına ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Bu durumda, 777 sayılı ilke kararının dava konusu 2 ve 3.
maddelerinde yer alan düzenlemelerle 2863 sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle
koruma bölge kuruluna verilen görev ve yetkinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığına (D.S.İ.)'ine verilmesi suretiyle (DSİ)'nin taşınmaz kültür ve tabiat
varlığını su altında bırakma kararı vermesi, bu kararını koruma bölge kuruluna
bildirmesi ve koruma bölge kurulunun bu konuda bir proje seçmesinin istenmesine
yol açması nedeniyle anılan 2 ve 3. maddeler, Yasanın yukarıda içeriği yazılı
hükümlerine aykırı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 4.10.2006 günlü, 717 sayılı ilke
kararının uyuşmazlığa konu 2. ve 3. maddelerinin iptaline, 1100 YTL avukatlık
ücreti ile 197,60 YTL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacılara
verilmesine 26.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.