DANIŞTAY

İdari Dava Daireleri

Genel Kurulu

Esas No: 1998/579

Karar No: 1999/1247

ÖZETİ : Kapalı teklif usulüyle yapılan ihalelerde yapılan indirimi yeterli gör­meyen ita amirinin ihaleyi onaylamama yetkisi bulunduğu hk.-DD.103

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)      :  Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü

Vekili__________ :_ Av.   ...                 '

Karşı Taraf (Davacı)  :   ...

Vekili__________ :_ Av.   ...

İstemin   Özeti   :  Davacı üzerinde kalan ihalenin ita amirince onay-

lanmaması işleminin iptali istemiyle açılan dava sonunda. Ankara 9. İdare Mahke­mesince. Danıştay Altıncı Dairesinin 27.5.1996 günlü. E:1996/438. K:1996/2536 sayılı bozma kararına uyulmayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kara­rında ısrarına ilişkin olarak verilen 5.5.1998 günlü. E:1997/1090, K:1998/462 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını  istemektedir.

Savunmanın Özeti_____ :_ Temyiz dilekçesine yanıt verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Adnan Zengin'in Düşüncesi: Kapalı teklif usulü ile yapılan ihalelerde uygun teklifi belirleme usulü 2886 sayılı Kanunda ve bu kanu­na göre çıkarılan tebliğde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemelere göre eksiltmelerde uygun teklif, en yüksek oranda indi­rim teklifinde bulunanın teklifi değildir.

Mevzuatta öngörülen yönteme göre davacının teklifi uygun teklif olarak belirlendikten sonra dava konusu işlemle davacının teklifi haddi layık görülme-yerek onaylanmamıştır. İta amirince "haddi layık" oranının ne olduğu açıklanama­maktadır. Zaten açıklanmasına da olanak yoktur. Davacının X 25 teklifinden daha yüksek bir teklifin anılan tebliğe göre değerlendirme dışında kalma olasılığı bile mevcuttur.

Davacının indirim teklifinin daha yüksek olması durumunda değerlendirme dışı kalacak olduğu olasılığı göz Önüne alındığında, indirim teklifinin yeterli olmadığını hukuken kabul etme olanağı bulunmamaktadır.

Davalı idarece, bunun dışında bir neden de ileri sürülmediğinden, objek­tif kriterlere göre belirlenen uygun teklifin onaylanmaması konusundaki işlemin hukuki bir nedene dayanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali yolun­daki  temyize konu ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı Tülin Özgenç'in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sü­rülen hususlar. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen ısrar kararının dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan ka­rarın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca gereği görü-Şüldü.

16.2.1995 tarihinde ihalesi yapılan ...- ... Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri işinin % 25 indirim teklifinde bulunan davacı şirket üzerinde bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararının haddi layık görülmedi­ğinden bahisle onaylanmamasına dair 10.3.1995 günlü. 408 sayılı işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Ankara 9. İdare Mahkemesi 25.10.1995 günlü. E:1995/377. K:1995/1415 sayı­lı kararıyla; 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 31. maddesiyle   ita   amirlerine

ihale kararlarını onaylamak ya da iptal etmek konusunda takdir yetkisi tanındığı açık ise de, bu takdir yetkisinin kullanılmasının keyfi ve mutlak olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden sınırlı olduğu, dava konusu işlemde davacı­nın verdiği £ 25 oranındaki indirimin haddi layık görülmediği belirtilmiş, dava­lı idarenin savunmasında ise arazi toplulaştırma ve tarla içi geliştirme hizmet­leri olarak ihale edilen projenin içinde toplulaştırma mühendislik hizmetleri, arazi tesviyesi, stabilize nakliyesi ve serilmesi gibi büro ve makinalı işler olması nedeniyle tenzilatın daha yüksek olmasının söz konusu olabileceği ve daha çok müteahhidin ihaleye iştirak ederek rekabetin sağlanabileceği nedeniyle işle­min tesis edildiğinin belirtildiği, bu durumda davacının yaptığı en uygun tekli­fin haddi layık görülmemesinin hukuken geçerli bir sebebe dayalı olmadığının anlaşıldığı, öte yandan ihaleye 55 firmanın başvurduğu ve yeterlilik belgesi alan 31 firmanın ihaleye katılmış bulunduğuna göre rekabetin sağlanması için da­ha çok müteahhidin ihaleye iştiraki yönündeki iddianın da yerinde bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiştir.

Bu karar temyiz aşamasında Danıştay Altıncı Dairesinin 27.5.1996 günlü. E:1996/438, K:1996/2536 sayılı kararıyla; davalı idarece işlemin tesisine ge­rekçe olarak belirtilen hususların yasal düzenlemelerle birlikte irdelenmesin-den, devleti borç altına sokacak taahhütlere girişme konusunda doğrudan doğruya yetkili kılınan ita amirine 2886 sayılı Yasanın 31. maddesi uyarınca tanınan yetkinin dava konusu işlemde kamu yararı ve hazine menfaatini sağlamak amacı doğrultusunda kullanıldığının anlaşıldığı, bu durumda mevzuata uygun olan dava konusu işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi kararında yasal isabet bulunma­dığı gerekçesiyle bozulmuştur.

Ankara 9. İdare Mahkemesinin bozma kararına uymayarak dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararında ısrarına ilişkin olarak verdiği 5.5.1998 günlü, E:1997/1090. K:1998/462 sayılı kararı, davalı idare temyiz etmekte ve bozulma­sını istemektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 31. maddesi ile ita amirine ihale ko­misyonu kararlarını onaylama veya onaylamama konusunda tanınan takdir yetkisi­nin; dava konusu olayda ihalenin konusunu oluşturan işin niteliği, benzer işler­de daha yüksek indirim teklifi yapıldığı hususu göz önüne alınarak kamu yaran ve hazine menfaatini korumak amacı doğrultusunda kullanıldığı kanaatine varıl­dığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle Ankara 9. İdare Mahkemesinin 5.5.1998 günlü, E:1997/1090, K:1998/462 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Ankara 9. İdare Mahkeme­sine gönderilmesine. 17.12.1999 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI      OY

2886- sayılı Devlet İhale Kanununda çeşitli ihale usulleri tespit edilmiş, bunlardan birisinin de kapalı teklif usulü olduğu belirlenmiştir.

2886 sayılı Yasanın 37 ila 43. maddeleri arasında kapalı teklif usulüyle yapılacak ihalelerde tekliflerin hazırlanması, tekliflerin verilmesi, zarfların açılması, ihalenin karara bağlanması esasları düzenlenmiştir. Bu esaslara göre ihaleye iştirak edenler tarafından verilen tekliflerden uygun teklifin saptan-

ması gerekmektedir.

Uygun teklif ise aynı yasanın 4. maddesinde "eksiltmelerde tahmin edilen bedeli geçmemek üzere teklif edilen bedelin tercihe layık görüleni" ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.

2886 sayılı Yasanın 28. maddesinin 4. fıkrasına dayanılarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca çıkarılan "1994 Yılında Girişilecek Yapım İhalelerinde Uygun Bedelin Tercihinde Kullanılacak Kriterler Hakkında Tebliğ"de (dava konusu uyuşmazlığa ilişkin ihale ilanında bu tebliğe göre işlem yapılacağı belirtilmiş­tir) uygun teklifin belirlenmesinde uyulacak esaslar gösterilmiştir. Anılan teb­liğin 4. ve 5. maddelerinde, geçerli teklif sahibi isteklilerin indirim oram ortalamasına 20 puan eklenmek suretiyle bulunan indirim oranından büyük oranla­rın değerlendirme dışı tutulacağı, geri kalan tekliflerin ortalamasına 10 puan eklenerek bulunan indirim oranının azami indirim oram olacağı, azami indirim oranının üstünde olan tekliflerin de değerlendirme dışı tutulduktan sonra geri kalan isteklilerden en yüksek indirim oranını ihtiva eden teklifin uygun teklif olarak değerlendirileceği kurala bağlanmıştır.

Bu kuralla; indirim yoluyla yapılan ihalelerde en çok indirim teklifinde bulunanın ihaleyi alması olanağı her zaman bulunmamaktadır, zira burada amaçla­nan hem işin en düşük fiyata gördürülmesi ve hem de işin belirlenen fiyat üze­rinden gerçekleşmesinin sağlanmasıdır. Çok yüksek indirim yapan teklif sahibinin o işi tamamlayamaması sık karşılaşılan bir durum olduğundan bu yola başvurulduğu* bilinen bir gerçektir.

Anılan tebliğde belirlenen objektif kıstaslara göre bulunan uygun teklifi ita amiri ancak ihaleye fesat karıştırılması, muhammen bedelin fahiş biçimde yanlış belirlenmiş olması ve işin yapılmasından vazgeçilmesi hallerinde onayla­mayabilir. Aksi düşüncenin keyfiliğe yol açması kaçınılmaz olacaktır.

Uyuşmazlık konusu olayda: yeterlilik alan firmaların teklifleri anılan tebliğe göre değerlendirilmiş, davacının * 25 indirim oranı uygun teklif olarak ihale komisyonunca belirlenmiş olduğundan ve ita amirince ihalenin onaylanmama­sını gerektiren ve yukarıda belirtilen hususlardan hiçbirisi mevcut değilken, .yalnızca indirim oranının yeterli olmadığından bahisle ihalenin onaylanmaması yoluna gidilmiştir.

Bir ihalede usulüne uygun olarak belirlenen uygun teklifin salt indirim oranının yeterli olmadığından bahisle onaylanmaması kabul edilemez. Zira her ihaleye ilişkin projenin yeri. şartlan, yapılan işin niteliği, keşif tutan, ihaledeki rekabet şartlan farklı olduğundan indirim tekliflerinin de farklı olması kaçınılmaz olmaktadır.

Öte yandan dava konusu uyuşmazlıkla aynı nitelikte olan 1995 yılında da­valı idarece yaptırılan ve onaylanan ihalelerin incelenmesinden, davacının % 25 indirim teklifinden daha yüksek ve daha düşük indirim tekliflerinin onaylanmış olduğu da görülmüştür. İndirim tekliflerinin onayı için bir "alt sınır" konulma-masına olanak bulunmadığı da açık olduğundan, davacının üzerinde kalan ihalenin onaylanmaması işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla; dava konusu işlemin iptali yolundaki idare mahkemesi kararı­nın onanması oyuyla, karara karşıyız.

T.C.

DANIŞTAY

İdari Dava Daireleri

Genel Kurulu

Esas No : 2002/725

Karar No : 2003/88

Özeti : 2886 sayılı Yasa uyarınca ihale yapıldıktan sonra taraflar arasında imzalanan ön sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi nedeniyle ihalenin feshi yolundaki işleme karşı açılan davanın idare mahkemesince karara bağlanması gerektiği hk.-DKD.2

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ... -... -... Konsorsiyumu adına ... İnşaat

Sanayi ve Tic. A.Ş.

Vekili                 : Av. ...

Temyiz İsteminde Bulunan(Davalı)   :... -.................. ,..., ... Çevre Koruma Altyapı

Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği

Vekili                      : Av. ...

İstemin Özeti : ..., ..., ... Çevre Koruma Altyapı Tesislerini Yapma ve İşletme Birliği ile davacı şirket arasında atıksu arıtma tesisi ve kollektör hattı yapımı amacıyla 2886 sayılı Yasa uyarınca yapılan ihale sonucu davacı üzerinde kalan ihalenin, ön sözleşmede öngörülen mükellefiyetlerin yerine getirilmediğinden bahisle ihale ve ön sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; Aydın 2. İdare Mahkemesinin, Danıştay Altıncı Dairesince verilen 26.9.2001 günlü, E:2000/981, K:2001/4202 sayılı kararın ihalenin feshi işleminin görev yönünden reddine ilişkin kısmının bozulması kısmına uyulmayarak davanın görev yönünden reddine İlişkin ilk kararında ısrar edilmesi yolundaki 17.4.2002 günlü, E:2002/135, K:2002/lll sayılı kararını taraflar karşılıklı olarak temyiz etmektedirler.

Davalının Savunmasının Özeti : İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Aylin Bayram'm Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkemenin ısrar kararının Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Habibe Ünal'ın Düşüncesi : İdare Mahkemesince, Danıştay Altıncı Dairesinin bozma kararına uyulmayarak verilen ısrar kararının, Daire kararında belirtilen gerekçe ile bozulmasının uygun olacağı düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca dosyanın tekemmül etttiği görülmekle davacının yürütmenin durdurulması İstemi görüşülmeyerek, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, ..., ..., ... Çevre Koruma Altyapı Tesislerini Yapma ve İşletme Birliği ile davacı şirket arasında atıksu arıtma tesisi ve kollektör hattı yapımı amacıyla 2886 sayılı Yasa uyarınca yapılan ihale sonucu davacı üzerinde kalan ihalenin ön sözleşmesi yapıldıktan sonra, şirketin ön sözleşmede öngörülen mükellefiyetlerini yerine getirmediğinden bahisle İhale ve ön sözleşmenin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Aydın 2. İdare Mahkemesi 26.11.1999 günlü, E:1999/713, K:1999/789 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın ihalenin kesinleşmesinden ve tarafları arasında sözleşme imzalanarak kurulan özel hukuk ilişkisinden sondaki safhada, sözleşme ve eki şartname hükümlerinin uygulanmasından doğduğu, bu safhada, yüklenici konsorsiyumun taahhüdünü sözleşme ve eki şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen işlemin özel hukuk alanına girdiği, Borçlar Kanununun ilgili hükümleri uyarınca ihale ve sözleşmenin feshi koşullarının oluşup oluşmadığının ve feshi gerekip gerekmediğinin Özel hukuk hükümleri çerçevesinde Adli Yargı yerince çözümlenmesi gerektiği anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiştir.

Bu karar, temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay Altıncı Dairesinin 26.9.2001 günlü, E:2000/981, K:2OÛ1/42Û2 sayılı kararıyla, Mahkeme kararının dava konusu işlemin ön sözleşmenin feshine ilişkin kısmının görev yönünden reddine yönelik bölümünde 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığı gerekçesiyle onanmasına karar verilmiş, kararın İhalenin feshine ilişkin kısmının ise; Uyuşmazlık Mahkemesinin ve Danıştay'ın yerleşik kararlarına göre idarelerce yapılan ihalelerde sözleşme aşamasına kadar olan uyuşmazlıkların çözümünün idari yargının, sözleşmenin yapılmasından sonra sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözümünün ise adli yargının görev alanına girdiği, idarenin kamu gücünü kullanarak tek taraflı İrade beyanı sonucu tesis ettiği ihalenin feshine ilişkin işleme karşı açılan davada 2886 sayılı Yasanın ilgili hükümleri uyarınca ihalenin feshini gerektiren nedenlerin bulunup bulunmadığı hususunun İdare Mahkemesince incelenerek karara bağlanması gerektiği nedeniyle, dava konusu işlemin ihalenin feshine ilişkin kısmının görev yönünden reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle bozulmuş ise de, İdare mahkemesi kararın bozma kısmına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacı şirket, idarenin kamu gücünü kullanarak tek taraflı irade beyanıyla ihaleyi. feshettiğini, şartnamede ön sözleşme yapılmasının öngörülmediğini, şartname hükümleri uyarınca gerekli kredi temin edilmedikçe ihale aşamasının bitmeyeceğini, uyuşmazlığın İdare Mahkemesince çözümlenmesi gerektiğini, davalı İdare ise davacı şirketin konsorsiyum adına dava açma ehliyetinin bulunmadığını, davanın usu! yönünden reddi gerektiğini öne sürerek Aydın 2. İdare Mahkemesinin 17.4.2002 günlü, E:2002/135, K-.2002/111 sayılı ısrar kararını karşılıklı olarak temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedirler.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 1. maddesinde, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli İdarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütüleceği, aynı Yasanın 53. maddesinde de bütün ihalelelerin bir sözleşmeye bağlanacağı, sözleşmenin idare adına ita amiri tarafından hazırlanacağı hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ve Danıştay'ın süregelen İçtihatlarına göre 2886 sayılı Kanunun kapsamına giren işlerin görülmesi için yapılan ihalelerde İhale kararının kesinleşmesine kadar olan dönem içinde idarelerce tesis olunacak işlemler 2886 sayılı Yasa ile düzenlenmiş olması nedeniyle idari yargının denetimine tabi olup, ihale kararının kesinleşmesinden sonra müteahhit ile idare arasında aktedilen sözleşme ve bu sözleşme hükümlerinin uygulanması ile ilgili işlemler İse, anılan Yasa ile düzenlenmeyip, özel hukuk alanını ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının denetimine tabidir.

Dosyanın incelenmesinden, atıksu arıtma tesisi ve kollektör hattı yapımı amacıyla 2886 sayılı Yasa uyarınca yapılan ihalenin davacı üzerinde kaldığı ve davacı ile davalı idare arasında  ön  sözleşmenin   imzalandığı,  ihale  şartnamesinin  5.   maddesinde,  finansman

kredisinin kesinlik kazanması üzerine sözleşmenin noter onayından geçip kesin teminat mektubunun düzenleneceği, 6. maddesinde de, teklif sahibinin gerekli krediyi temin edememesi halinde sözleşmenin yürürlüğe girmemiş sayılacağının belirtildiği, taraflar arasında imzalanan ön sözleşmenin 4. maddesinde, sözleşmenin taraflarca imzalanması, gerekli izinlerin alınması, gerekli kredi ve finansman anlaşmalarının yetkili otoriteler tarafından imzalanmasından sonra yürürlüğe gireceği kuralının yer aldığı, ön sözleşme gereği ihaleyi kazanan konsorsiyum tarafından kredi temin edilememesi üzerine şartnamenin 6. madde hükmü ve mevzuat hükümleri uyarınca dava konusu İşlemle ihalenin ve ön sözleşmenin feshine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihale yapıldıktan sonra taraflar arasında bir ön sözleşme imzalanmış ve bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi nedeniyle ihalenin feshi yoluna gidilmişse de, ön sözleşme ile öngörülen kredi temin yükümlülüğünün şartnamede de yer alan ve sözleşmenin yürürlüğe girmesini, yani ihalenin kesinleşerek asıl sözleşmenin noterce onaylanmasını sağlayacak bir ön koşul olduğu, İhale sonucu yapılacak işin yerine getirilmesi aşamasına ilişkin olan bir yükümlülükten, dolayısıyla özel hukuk ilişkisinden kaynaklanmadığı sonucuna varıldığından, idarenin kamu gücünü kullanarak ve 2886 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanarak tek taraflı ve buyurucu nitelikteki irade beyanı ile tesis ettiği ihalenin feshine ilişkin işleme karşı açılan davanın İdare Mahkemesince karara bağlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, İdare Mahkemesince bu karar gereğince işin esasının incelenmesi suretiyle bir karar verileceğinden, davalı idarece usule yönelik olarak ileri sürülen ve ısrar kararına konu olmayan iddianın da bu aşamada karara bağlanacağı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, Aydın 2. İdare Mahkemesinin 17.4.2002 günlü, E:2002/135, K:2002/lll sayılı ısrar kararının, Danıştay Altıncı Dairesi kararı doğrultusunda BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine 7.3.2003 günü oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Aydın 2. İdare Mahkemesinin temyize konu ısrar kararının hukuk ve usule uygun bulunduğu anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması oyuyla, bozulmasına İlişkin karara karşıyız.

imar hukuku

Copyright © Imar Hukukcusu Tüm hakları saklıdır.

Yayınlanma:: 2007-06-06 (2163 okuma)